关于性骚扰立法的几点思考

关于性骚扰立法的几点思考

摘要：2005年《妇女权益保障法》修正案出台，立法正式将性骚扰纳入法律规制体系。但该修正案中有关“性骚扰”的条款仅具有宣示性作用，不具有实际可操作性。针对现行立法的漏洞和不足，本文对性骚扰的法律概念、构成要件、雇主责任以及法律规制体系提出了几点建议和意见。

关键词：性骚扰的法律概念；性骚扰的构成要件；雇主责任；性骚扰的法律规制体系

21世纪，性骚扰已经成为一个各国普遍存在的严重的社会问题，我国的现状也不容乐观。从我国首例性骚扰案的出现到第一起性骚扰案胜诉，从厦大博导诱奸女生事件到四川美术学院教授强吻门，随着媒体对性骚扰事件报道的增加，性骚扰的现象和危害逐渐为公众所认知。而现行立法不足以有效遏制性骚扰行为的发生，已是不争的事实。立法和司法如何防止性骚扰是亟待解决的问题。第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案，该修正案第四十条规定：“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”第五十八条：“违反本法规定，对妇女实施性骚扰，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给

予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。”至此终于填补了中国性骚扰的立法空白，其意义不言自明。但此次修法仍存在许多漏洞和不足，建立中国性骚扰法律规制体系仍然任重道远。本文就中国性骚扰立法提出几点思考。

1 立法应界定性骚扰的法律概念

《妇女权益保障法》修正案未对性骚扰的内涵和外延做出规定，这使得权利界限不明，相关法律规范难以适用，因此受害人的合法权益也难以受到保护。因此，立法对性骚扰的概念做出明确的界定是非常必要的。笔者认为，性骚扰的概念界定应注意以下几点：

1.1 不应对性骚扰的概念予以泛化

一些学者认为应当将性骚扰分为两级，分别为一级性骚扰和二级性骚扰。二级性骚扰指下列三种类型的骚扰行为：第一，语言骚扰，包括各种带有性含义的性别歧视、性别偏见的言论以及侮辱、贬低、敌视女性的言论；第二，性挑逗，即一切不受欢迎、不合宜的带亵渎性行为上的性挑逗行为，包括掀衣服、触摸女性胸部或私处、向女性暴露性器官、展示色情图片等；第三，性胁迫，经威胁或胁迫等违背妇女意志手段强迫性行为或性服务，如强吻、搂抱或强行表现猥亵行为。如果上述语言或行为情节较为严重，即已经造成了使女性感到受威胁或对女性有敌意的环境，或已给女性造成了损害，就构成了二级性骚扰，应该受到法律的制裁。一级性

骚扰指性攻击行为，包括强奸、性虐待及任何造成身体伤害的暴力动作或异常行为。一级性骚扰相对二级性骚扰情节更加严重，法律制裁也更严厉。虽然有很多国家的立法均如此规定，但笔者认为此种分类不妥。在界定性骚扰的内涵的时候，应该严格区分性骚扰和性暴力的界限。上文所述一级性骚扰属于性犯罪（如强奸、强制猥亵、侮辱等犯罪），由刑法规制，二级性骚扰才是立法应当规制的“性骚扰”的内涵。

目前，一些公众认为性骚扰就是性暴力，属于犯罪行为，更有甚者对未构成犯罪的性骚扰行为忍气吞声，不知道维护自身的合法权益。将性暴力归入性骚扰的内涵，容易使公众误认为只有性暴力才是法律否定评价的，而诸如语言骚扰、性挑逗、性胁迫等行为不在法律规制的范围内。事实上性骚扰的内涵缩小了，只包含了性暴力行为，不利于立法对性骚扰行为进行规制和保护。性暴力行为在刑法中明文规定为犯罪，可以得到有效的规制，无须纳入性骚扰的概念中使其得到进一步的保护。因此，应将理论上的一级性骚扰从性骚扰的内涵中分离开来，归入性暴力的范畴，以突出性骚扰的内涵中语言骚扰、性挑逗、性胁迫行为的违法性。这样就解决了对性骚扰的概念予以泛化的问题，公众能更好得强化权力意识，保护自身合法权益。

1.2 不应对性骚扰的概念予以窄化

1.性骚扰应当包括工作场所性骚扰和公共场所性骚扰

实践中的性骚扰可分为三种情况：一是行政机关、企业事业单位内上级对下级、雇主对员工或同事间的性骚扰行为；二是员工在为单位工作中，遭受顾客性骚扰或对顾客进行性骚扰的情形；三是公共场所，例如公共汽车上、陌生人之间的性骚扰行为。第一、二类情形可以总称为“工作场所性骚扰”，而第三种情况可称之为“公共场所性骚扰”。在美国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终注意保持一定距离，因此公共场所性骚扰行为发生的概率较小。实际上美国的性骚扰主要表现在工作场所。所以无论是司法界还是理论界，都将性骚扰概念局限于工作场所性骚扰，而排除了公共场所性骚扰行为。以后西方国家的性骚扰立法也都仿效美国，仅仅着眼于工作场所性骚扰。中国的情况不同，由于在诸如公共汽车一类的公共场所里，往往拥挤不堪，人与人之间正常的生理距离都不能维持，这就使公共场所性骚扰成为很严重的现象。如果照搬美国的做法，立法的视野仅限于工作场所性骚扰，会使公共场所性骚扰无法可循，造成新的困难。这是中国性骚扰立法必须顾及的国情。因此建议我们的性骚扰概念包括工作场所和公共场所性骚扰两种情况。第十届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议的《妇女权益保障法修正案》草案循从外国经验，只规定禁止工作场所性骚扰，是其不足。此次通过的《妇女权益保障法》删去“工作场所”的限定，说明立法者已注意

到这个问题。

2.性骚扰应当包括女性对男性和同性间的性骚扰

最初凯瑟林?麦金侬提出性骚扰的概念，是顺从女权主义运动的需要，从妇女角度和经历提出的法律要求，是着眼于男性对女性不检点的行为。但人们逐渐发现，虽然相对较少，但也不是不存在。这种行为同样会带来一系列不利后果，反映了一种反向的性别歧视，因而不应排除在性骚扰的法律概念之外。美国平等就业机会委员会在其1980年的指导原则中对此亦有回应。另一方面，关于同性间性骚扰可否依据美国1964 年《民权法》第七章提起性别歧视之诉的问题，一直是联邦下级法院未能解决的争议问题，相互矛盾的判决层出不穷。直至1998年4 月，联邦最高法院对On-cale

v.Sundowner OffshoreServices，Inc. 一案作出终审判决，明确同性之间亦可依据美国1964年《民权法》第七章禁止性别歧视之规定对性骚扰行为提起性别歧视之诉，即以判例将法律规制的性骚扰行为扩展到包含同性之间的性骚扰。

在中国，同样存在同性恋倾向的个体，同性间的性骚扰行为同样可能发生。女性对男性施以性骚扰的情形，媒体已有报道。所以我们应该借鉴美国性骚扰概念发展的趋势，将上述情况纳入性骚扰范畴。使我们未来对性骚扰的法律规制涵盖面尽可能宽广一些，以免遗漏。

1.3 不应采用反性别歧视立法模式