王建勋：百年立宪得失与中国的宪政之路

百年立宪得失与中国的宪政之路
王建勋
（2008年8月30日）
我很荣幸来到三味书屋！早就听说这里是知识分子的精神家园，今天第一次来，果然感到这里的书香非常浓厚。

今天我要讲的题目是：百年立宪得失与中国的宪政之路。

我想大家现在还沉浸在北京奥运会的欢乐之中，这次拿了很多金牌。

我们经常听到一句话：我们终于实现了…百年奥运‟的梦想。

但是，我们还有另一个百年的梦想，那就是宪政的梦想。

这个梦想，从1908年8月27日清政府颁布《钦定宪法大纲》开始。

我认为，这个事件比奥运更为重要。

关注体育使我们强身健体，而宪政使我们获得自由，使我们的社会获得自由。

回顾过去一百年，我们这块土地上至少产生了10多部宪法，不同的党派、群体都登上过立宪的舞台，今天仍有很多人期盼着新的立宪活动，或做着这样那样的立宪准备。

过去一百年，我们有收获也有损失。

首先，今天宪法的观念已经深入人心，宪法被普遍视为根本大法，它不仅约束着老百姓，更约束着政府，宪法中“权利”“人权”“自由”等都成为流行话语。

当然，纸面上的东西要变成现实，我们还有相当长的路要走。

我们的权利仍时常被阻断，我们依然不能说我们是一个“自由社会（Free Society）”。

英美等国家之所以是“自由社会”，因为他们公民的基本权利和自由得到有效的保护。

你去美国的话，可以在那里发表任何批评政府的言论，你骂布什是白痴，没有人把你抓起来。

当美国举办奥运会的时候，你可以批评政府弄虚作假，没有任何人觉得不正常。

在中国，一提到言论自由或其他任何自由，就有人说，自由不是毫无限制的。

这句话没有任何意义，因为没有任何东西是绝对的。

对于自由而言，“限制”永远是个例外——99%的情况下你拥有这种自由，只有1%的情况下你要受到限制。

而我们今天一提到自由，首先
想到的是，要对它进行限制。

同样的，我们今天一提到权利，就有人说，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。

“宪政”这个词在20年，还很少被学者和普通老百姓提及；而今天，我们从很多学术书籍乃至流行读物中，都能看到这个词；甚至在电视上，我们也可以看到某个人在大谈宪政。

宪政的根本目标，就在于限制政府的权力，保护公民的自由。

越来越多的人意识到，我们要建立一个“有限的政府（Limited Government）”。

公民什么事情可以做，什么事情不可以做，只能由宪法和法律说了算，政府不能凌驾于宪法和法律之上。

比如，美国宪法规定，国会有18项条例，总统有6项条例，法院有1项条例，剩下的条例都不属于他们。

大致上，大致可以说，我们的政府是一个无限政府。

我们要给政府戴上一个头箍或者枷锁，不能让它为所欲为。

这一百年的另一个收获，就是我们在上个世纪20年代积累了宝贵的宪政经验，这些东西如果不是因为历史研究，早就被人们所遗忘。

当时，南方很多省份曾有过轰轰烈烈的“联省自治”或者说“省宪运动”。

广东、浙江等很多省份都宣布独立并立宪。

当时很多人认为，先从各省着手，当每个省都立宪后，整个国家就会自动实施宪政，这就像美国等联邦国家一样。

今天，中国是一个中央集权国家，地方政府的权力都来自中央授予，中央高兴的时候就多给你一点，不高兴的时候就拿回来。

在联邦国家里，联邦政府根本无权干涉州政府和地方政府的权力。

当时，很多知识分子以及政治家都支持“省宪运动”，包括大名鼎鼎的陈炯明先生。

我们今天因为他炮轰孙中山，觉得他是一个叛军首领或者汉奸。

今天很多历史学家考察发现，陈炯明是一个地地道道的地方主义者。

孙中山早期也认为，中国应该学习美国搞联邦自治。

在北伐之前，孙中山改变了自己的主张，认识到必须依靠武力征服军阀，才能统一中国。

即便是我们的伟大领袖毛主席，也曾经倡导湖南省要独立为“湖南共和国”，这在1949年以后我们是很难想像的。

湖南的土匪很多，湘西的人到今天都非常刚烈，据说可以把警车撞到沟里去。

在军阀时代，湖南处于南北夹击的要塞位置，而那里的人非常强调自己的独立自主，不希望被南北的外来人口统治。

1921年，一帮知识界权威，在所谓“军阀”赵恒锡——事实上，他是一个早年留学日本的著名军事家——的召集下起草一部宪法。

这部宪法通过湖南省全体民众的投票表决，在1922年1月1日实行，一共实行了将近四年。

我最近读这部宪法，发现它是非常先进的，此后制定的任何一部宪法，都没有超过它。

这部宪法的序言非常简单，一共十多个字：为增进幸福，保障安全，制订本宪法。

而今天仍在实施的1982年宪法，其序言从新民主主义革命讲起，非常冗长。

西方的宪法根本不涉及任何一个党派，宪法是全体人民的共识，而非某一党派、某一集团的主张。

在《序言》之后，湖南省宪法就规定了公民的权利和自由，其中有很多权利，今天我们想都不敢想。

比如，其中规定，公民个人或团体组织到官府登记后，可以拥有持枪的权利，后来连“官府登记”这一句都去掉了。

我最近主张，持枪权是公民的一项基本权利，为此和朋友争论这个问题。

我去过美国，那里很多人都有枪，但我从没见过他们拿着枪对着我。

相反，无论白天或晚上，我在大街上都感到非常安全。

其实，杀死一个人除了用枪，还有其他无数种工具，我拿一块砖头都能砸死人。

美国对持枪的允许，在于持枪能够对抗政府的暴力。

在他们看来，政府不是暴力手段的垄断者或唯一拥有者。

任何个人和团体都能分享暴力，但是其目的不在于以暴制暴，而在于当政府变得腐败无能时，人民得以推翻之。

我曾经跟一个朋友断言，如果人人都有枪的话，城管和警察绝不敢这样滥用暴力。

哪怕城管也有枪，也不敢像我们看到的那样，把你的东西拉到车上，或者当场砸坏。

美国最高法院曾经有个非常重要的判决，重新确认了公民的持枪权。

原来，公民持枪权规定在美国宪法第二修正案上，而第一修正案规定的是言论自由和宗教自由。

如果半夜里有人闯进你家，你连打电话都来不及的时候，能保护你的人只有你自己，任何人都不能保护你，包括政府。

你说打110，当警察赶到的时候，你早就被别人毙掉了，你的财产早就被别人拿走了。

当年中共用小米加步枪，打败了拥有美国新式武器的国民党。

二战时希特勒侵略了很多欧洲强国，但惟独不敢侵犯德国旁边的小国瑞士，据说是因为瑞士每家每户都有枪。

当时瑞士军官邀请希特勒参观普通老百姓射击，希特勒看后非常震惊。

去年暑假我参观瑞士的时候，看到很多20多岁的年轻人外出练习射击，练习完毕就能把枪拿回家里。

主张持枪权，并不意味着宣扬暴力。

枪支只是最后的法律武器。

我的朋友担心的是，一旦所有人都有了枪，没钱人就可以上街抢劫了。

我说不会的，因为你也会怕别人手里的枪，你的枪法可能还没别人准。

湖南省宪法还有诸如对私人财产权、游行自由和结社自由的规定，都比今天的宪法更好。

该宪法对省政府的权力界定得非常清楚，除了列举出的几条以外就没有了。

1949年后，我们也有那么一点点的收获和进步，比如我们前几年把私有财产和人权放到宪法里。

但我的一个基本看法是，1949年后我们的立宪进程是不进反退。

只有我们对失败进行反思，才能找出失败原因。

前几天我到外地开会，半开玩笑的说，中国要实施宪政，可能还要等三到五个世纪，很多人觉得太悲观了，说三十年就够了。

首先，我们可以梳理一下这一百年来立宪行为的目的。

很多人会想到“富国强兵”“抵御帝国主义侵略”，这在清末非常普遍；很多人会想到“实现现代化”“建立富强的国家”“让中华民族屹立于世界民族之林”，这些主张早已写在教科书里。

但我们惟独缺失了宪政最重要的原则——限制政府的权力，保护个人的自由。

我想提出一个颠覆性的看法，宪政从根本上讲是反国家的，或者宪政是与国家格格不入的。

前几年有一本书出版了中译本，叫《控制国家（Controlling the State）》，讲的是古希腊以来的宪政历史。

该书认为，国家是一个利维坦，张牙舞爪要吃人，宪政的目的，就是要把怪物的牙拔掉，让它不能再吃人。

或者我们可以换个思路：国家根本不是一个实实在在的东西，国家只是人与人之间的契约，不是一个有机体（Organic Identity），国家没有思考，因此不存在所谓的“国家意志”“国家利益”。

哪怕国家有利益，也是保护这个共同体之中每一个成员的权利和自由。

国家不可以有独立于这个共同体中所有成员的利益。

我们从未听过，瑞士宪法追求国家的强大，事实上它没法强大，只有700万人，大概相当于北京三分之一的人口，但是那里的环境跟天堂一样美丽，那里的人是何等快乐和自由，我觉得在真正的宪政国家里，每个国民可以自由地追求他们想要追求的东西，而不是成为这个国家的一颗螺丝钉，要为他献身、服务甚至牺牲，这是黑格尔意义上的国家。

我只知道在座每个人是否快乐或痛苦，而不知道整个国家是否快乐或痛苦。

所有认为国家有喜怒哀乐的人，实际上是打着国家的幌子欺骗你。

民族国家兴起后，国家利益被大力强调，这是过去三个世纪以来最大的谎言。

今天我们知道，我们的国名叫“中华人民共和国”，北朝鲜还叫共和国呢。

任何理解“共和”二字含义的人都知道，我们绝不是一个“共和国”，“共和”就是每一个公民都有权利参与公共事务，而我从来没有选举过任何人。

这仍然是一个私人统治的国家。

我们都是“中华人民共和国公民”。

亚里士多德曾经给“公民”下过一个定义，公民就是
那些“有权利参与公共事务的人”，用他自己的话说，就是“任何有权参与统治正义（Administrating Justice）的人”。

从词语和现实的巨大差距，我们知道好多东西都是虚幻的。

1949年以后，立宪就仅仅是为了装点门面，因为别的国家有宪法，我们也得有。

宪法观念从17世纪起就深入人心，没有宪法的政治几乎是不可想像的。

20世纪，几乎所有的政体，无论它多么专制，都制订了宪法，但这绝不意味着这部宪法发挥了作用，或者说这片土地上的人民的自由和权利得到保护，甚至恰恰相反。

你不相信的话，可以到法院去，从没有法官判案时运用过宪法。

很多朋友觉得，英国和以色列都没有成文宪法，但我们都知道它们是宪政国家。

其次，从立宪的主体上看，或者说，谁制订了宪法，谁参与了立宪。

理论上讲，宪法应该由人民制定。

我这里说的人民，和我党说的人民，不是一个概念。

后者的“人民”与“敌人”相对，是个政治概念；前者的“人民”是“个人的简单相加”。

在我这里，个人既是讨论的逻辑起点，也是价值起点。

我们这一大堆人有统一的意志吗？没有，这是一个拟人化的谬误，我们只有每个人的意志。

1922年湖南省宪法的制定，工商界、律师界等界别都成立了联合会，参与人数众多。

即便如此，也仍然有很多民众批评，因为当时有很多老百姓不识字，并未参与制宪投票。

实际上，我们过去一百年来实施的宪法，大部分都是由政客、军官、知识分子和御用文人等社会名流、精英制定的，普通民众扮演的角色极其有限——如果他们还扮演角色的话。

1949
年后，老百姓离宪法就更加遥远了。

我给学生上第一节课的时候都要问一个问题，中国有多少部宪法，他们掰着手指数“4部”“7部”“11部”，说得很着急。

我再问，美国有多少部宪法，有人说“1部”，聪明一点的说“51部”，再聪明一点的说“不好说啊”。

不好说就对了，除了1部联邦宪法、50部各州宪法，州下面的县市都可以有自己的“宪法”，虽然名字不一定叫宪法（Constitution）。

早期的许多宪法性文件，有的叫宪章（Charter），这个词可以用在公司的“宪法”上，1215年英国《大宪章》就叫Magna Charter，现在的《联合国宪章》则叫United Nations Charter。

宪法既然是全体人民就最重大的问题达成共识的产物，它就不只是国家才能有的，任何一个共同体都可以有宪法啊。

一个村庄也可以有一部“宪法”。

中国历史上，很多村庄都有
村规、民约，那就是村里的“宪法”，村里的全体老百姓就该村“宪法”对村里的最重大事务做出决定。

很多国家的宪法，都要通过全民公决才能生效。

湖南省宪法也这么规定：经全省人民投票通过之后，宪法方可实施。

但我们国家现行宪法，从未征求过我们普通老百姓的意见。

有人认为，中国实行不了宪政和民主，上世纪20年代不就搞得很成功吗？虽然不是很完美，但你总得给它一个开拓吧。

说实在的，很多法学家都搞不清楚，宪法应当由谁制定，我觉得这是非常可笑的。

有的法学家认为，宪法当然应该由全国人大制定，由全国人大常委会修改。

如果全国人大及其常委会既可以制定和修改宪法，也可以制定和修改普通法律，那么根本就不存在违宪审查了。

如果宪法和违宪的法律出于同一个立法机关，岂不是个悖论吗？
有人又说，人民的代表和人民有什么区别？我说，区别大了。

有些东西我们可以委托给某个代表，有些东西却是决不能让渡的。

《联邦党人文集》里有一篇非常精彩的评论《人民的代表绝不等于人民》。

再次，从立宪的路径或者进路上看，我们过去一百年基本上是个自上而下的立宪过程。

立宪主张总是先由中央政府或者几个最高领导提出，然后交给某个机关起草并且颁布。

如果大家了解西方法制史或宪政史的话，会发现一个非常有趣的现象：西方的立宪或宪政是自下而上的。

近现代意义上的宪政，起源于中世纪。

中世纪的欧洲推行封建制度，封建主义的根本，在于人与人之间是一种契约关系。

今天我们爱用“封建专制”这个词，这是一个极其严重的错误用法，“封建”就绝不会“专制”，如果一个社会是封建社会，它不会是一个专制社会。

因为封建社会是一个权力分散的、多中心的社会。

中世纪欧洲大大小小的封建庄园主们，之间都是一种合同关系，如果你是领主，我是臣民，我给你缴纳赋税，给你出兵打仗，但是你不可以随便给我增加义务。

今天的中国人，受到几个糟糕历史学家的毒害，一直认为中国过去两三千年都是“封建社会”，这些都是胡扯。

中国如果有封建社会，也是在秦以前的西周和春秋战国时期；也有人说，封建社会一直持续到魏晋南北朝时期。

中世纪欧洲的各个城市首先获得了自己的宪法，他们要从国王那里独立出来，要有自己的行政、立法、司法机关。

这些城市宪法，最终发展为现代意义上的宪法。

这些宪法规定了公民的基本权利和自由，其中包括持有武器的权利，那时候只有冷兵器，还没有枪。

我们不否认麦迪逊的伟大，以及国父们在费城制宪时的成就，但是如果你认为美国宪法起源于1787年的《联邦宪法》，那就大错特错了。

在150多年的殖民地时期里，美国宪政已经生根发芽了。

美国最早的宪法是1620年的《五月花公约》，后来诞生了数千部地方性宪法，比如1639年康涅狄格州几个小乡镇联合制订，名字叫《基本法（Constitution of Fundamental Order）》。

美国宪政的最大特点就是联邦主义。

这个乡镇宪法早就规定了三个乡镇之间，是一种联邦关系。

1641年，马塞诸塞州制订了一部《自由法案》，其中一共规定了公民的90多项权利和自由。

更别说美国1776年独立后，各个自由州都制订了自己的宪法。

美国《联邦宪法》及其前十个修正案里，大概规定了26项公民基本权利和自由，其中只有一项是新的，其余的在1787年前的美国其他宪法中已经出现过，或者说，联邦宪法把已经实行的宪政原则重新写了下来。

此外，从过去一百年看，很多具体的制度设计存在严重缺陷，导致我们无法或者很难实施宪政。

这些制度非常多，我不能一一谈到，但会谈到其中一些重要指标。

第一个方面，我们过去一百年立宪的制度设计，一直强调大一统和中央集权，尤其是1949年以后，中央相对地方拥有至高无上的权力，这大大窒息了社会尤其是个人的创造性。

最近好像海南省下放权力，前几天我还写一篇文章给某张报纸，谈谈能不能从省管县的改革试点，推进地方自治。

他们说由于奥运会，现在不敢登。

我曾经编了本书，叫做《自治二十讲》，序言被编辑非常糟糕地改掉了，最后一段讲“和谐社会”什么的，非常令人反感。

我写的东西毫不敏感，但编辑仍然谨小慎微，三番五次和我谈论，说“自治”这个名词不行。

我说为什么不行呢，我们不是整天在讨论村民自治吗？可以想像，我们今天的自我审查、自我设限非常严重。

包括我今天给大家讲的这个话题，我26日写了一篇文章给某张报纸，我说希望你27日立宪百年之际登出来，他们已经答应我了，但半个小时后打电话过来，说稿子被领导枪毙了。

他们后来把稿子交给《云南信息报》登出来了，但删除了不少内容。

在某种程度上说，这也是大一统和中央集权的恶果。

在大一统的格局下，中央政府根本无法有效地管理整个社会。

其中一个重要的理由是，中央政府所拥有的知识和信息是地方性的。

哈耶克在1937年和1945年写过两篇关于知识论和信息论的文章。

他说，为什么计划经济注定要失败呢，因为没有任何一个个人或机构，有能力把分散在无数人手里的信息收集上来，为他们的决策服务。

因此，你要依赖于每一个地方和个人的决策，而不是替他们做决策。

我们最近一直在讨论改革30年，我最近也去外地开了好几个这样的会。

要说这30年有一些成绩的话，其中之一就是地方上获得了一点点权力或自由，有了自主性和创造性，当然，这是非常有限的。

地方政府可以在经济领域做出一些符合当地实际的决策，但在政治领域、法律领域、文化领域里是几乎没有权力的。

过去30年，几乎所有最重要的创新都来自地方，而非北京。

小岗村的大包干是当地农民自己的抉择，只是后来中央没有下令禁止这样的行为。

乡镇企业和私营企业的发展，都是依靠地方性的努力，已经试点很久之后，中央才认可的，甚至某种程度上是被迫认可的。

实行联邦主义的治理方式，或者建立联邦主义政体，有非常多的好处。

这不仅仅因为我们是个大国，即便是在瑞士这样的小国，也有自己的联邦政府，它的联邦主义已经有800多年历史，并未被周围的欧洲强国吞并。

瑞士有四种官方语言，除了法语、德语、意大利语，还有一种语言我们几乎没听说过。

在一个大一统的社会，我们什么都要统一，我们就曾统一过服装。

而在联邦主义国家，每个人和另一个人都是有差别的，每个地方和另一个地方也是有差别的。

除了我自己以外，没有人知道我一天该吃多少饭，中央政府就更不知道了。

联邦主义还能确保在一些地方推行的试验，不影响另外一些地方。

美国某个州推行一项政治或经济试验，一旦成功，别的州就会模仿，失败了也不影响全局。

联邦主义还能促进地方之间的竞争。

美国每个州的税收和福利政策都是不一样的，我不愿意在这个州呆着，就会跑到另一个州去，这叫“出口选择”，这是一种用脚投票（Vote by Feet）的权利。

第二个方面，在制度设计方面，我们的立宪历史过分鼓吹“政党至上”，无论是共产党还是国民党。

宪政与党派无关，而我们一直强调宪政是某个党意志的体现，如果是这样的话，其他党派和无党派人士不就成了被控制的对象了吗？西方宪法里根本不会提到某个党派，这
是极不严肃的事情，因为政党是转瞬即逝的政治现象，美国1787年宪法制定时，民主党和共和党还没有诞生，而三五十年后它们可能就消亡了，或者跟另一个党派合并了。

第三个方面，我们的百年立宪过于强调意识形态的宣传或鼓吹，而忽视了人民形成的普遍共识，比如我们应该设立怎样的权力机关，赋予它们多大的权力，人民应当享有怎样的权利和自由。

有人说，宪法里面强调自由，这不就是鼓吹自由主义吗？我认为，这只是自由主义宣扬的理念与宪政恰巧吻合而已。

自由主义也分为很多流派，他们宣扬的理念都是不一样的。

如果你不想要自由，只想做奴隶，你就不需要宪政了。

第四个方面，我们的宪法过于强调中国特色，而忽略了普世价值。

我知道，今天有很多民粹主义者反对普适性的东西。

任何人都需要安全和尊重，不希望被杀死、伤害或辱骂。

不管他生活在哪一个国家、民族、社会里，没有人希望被关在笼子里。

我们的老祖宗有一句话，说儒家的传统是“己所不欲，勿施于人”。

基督教里也有一句话，跟它意思一模一样。

无论过去还是现在，我们都老是强调“中国特色”，不实行西方意义上的议会、民主、宪政，这完全是大清王朝闭关锁国的思想。

我们一方面不能抛弃自己的优良传统，另一方面也要睁开眼睛，吸取其他国家和社会优秀的东西。

我们当然可以有我们的“特色条款”，但如果把它适用于言论自由，比如奥运期间确定北京有三个公园可以游行示威，但一例也不批准，这就太荒谬了。

如果有人说，我们国家受奴役的人民也被称为“自由”，或者我们的“自由”就天生的包括奴役，这是荒唐的，我们很难跟这样的人对话。

这就像有人拍拍桌子，说“这是一头牛”一样。

我们国内有一大批人是“国情论者”，动不动就把问题上升到国情的高度。

奥运会和残奥会期间，我的一些朋友都被警察24小时“看管”，外国同志也理解我们，在中国不能随便采访，这是非常悲哀的。

他们都是手无寸铁的学者啊，而且宪法里哪里规定，中国人不能接受外国记者采访啊？如果把这些东西当作“中国特色”，我宁可不要这些特色。

第五个方面，我们的立宪总是迷恋最高权力，反对权力制衡或者三权分立。

熟悉宪法的人都知道，里面有一条是这样的：国家的一切权力属于人民，全国人民代表大会是国家的最高权力机关。

这个东西别说它实行不了，就是实行了，也同样可怕。

“最高权力”这个说法，本身就是反宪政的。

给任何一个个人或机构最高权力，意味着他或它可以为所欲为，如果全。