论中国商法的立法模式(上)

论中国商法的立法模式(上)

兼论《商法通则》的立法问题

苗延波

关键词: 中国商法立法模式

内容提要: 商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律

体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时，必须从本国的实际情况出发，结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备，中国应采取私法二元结构的立法模式，即采取具有中国特点的民商分立的立法模式，在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典，可制定《商法通则》，建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。

关于商法的立法模式，在中国形成了相互歧义的多种学说。而这些学说直接或间接地影响了中国的商事立法的指导思想，甚至商法体系的建立。这些观点，究竟谁更符合中国的历史和现状，谁更具有可行性和实用价值，就需要我们去认真地加以甄别和研究。

一、大陆法系国家商法立法模式之比较

当今，大陆法系商法是世界商法中最完善，也最有典型意义和世界影响的商法体系，它是大陆法系国家商法制度的总称。大陆商法遵循着制定成文法这一根本途径。在大陆商法中存在着两种立法形式：(1)民商分立形式，指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离，采用这种立法格局的国家主要有：德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、奥地利、巴西、埃及等;(2)民商合一的立法形式，即在一个国家中不存在以商法命名的商事法典，仅存在着一系列商事单行法规，而有关商事交易中的一般原则被归纳在民法典中，其代表国家有：瑞士、意大利、瑞典、丹麦、芬兰、挪威、蒙古、以色列等。大陆商法立法形式的分流主要是由于各国不同的政治、经济，尤其是历史文化的影响，使得不同国家在建立本国商法体系中采用了不同的立法模式。以下仅对几个比较典型的实行民商合一和民商分立国家商法的立法情况和历史

背景予以简要的比较与评介，以有助于我们对这个问题更加深人的探讨和研究。

(一)法国商法的立法模式

1807年制定的《法国商法典》首开民商分立、商法法典化之先河。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则，共8卷;第二编海商，共14卷;第三编破产，共3卷;第四编商事法院，共4卷。

法国在制定民法典时，并未将商事、海事等方面的规范包含进去，从而给日后的商法典的制定留下了十分有利的空间和机会。法国商法典的产生，是在其深厚的历史文化背景和当时特定的历史条件背景下立法者的理性选择。这种理性选择的基础包括以下几个方面：第一，与法国民商法律的发展历史密切相关。

法国民商法是大陆法系国家民商立法的首创和代表。法国的民商立法可以追溯到法兰克王国时期。公元5世纪编纂的《撒利克法典》就包含有某些民事法律规范，如所有权、契约、婚姻家庭等方面的规范。12世纪罗马法在意大利复兴后，很快波及到法国。当时法国南部曾出现过一部有关查士丁尼法典的综述性著作——《罗马法典》，16世纪后，随着欧洲文艺复兴的深入，法国形成了人文主义学派，在罗马法研究上有不少新的突破。在罗马法复兴的同时，商人法也开始发展起来。商人法最初发端于意大利。商人法的基础，一是罗马法，二是地中海各地的商业习惯。商人法形成后，很快影响到欧洲各地。在意大利商人法的影响下，法国商法也开始发展起来。中世纪西欧曾出现过三个重要的国际性商法典，其中13世纪的《奥列隆法典》就是在属于法国的奥列隆岛上编纂的。这是一部海商法典，汇集了12世纪许多海商判例。16世纪以后，随着法国资本主义的发展、王权的加强以及民族国家的逐渐形成，法国开始出现国家商法。1673年，法国国王路易十四颁布了《商事法令集》，该法典共12章、112条，其内容包括商人、票据、破产、商事裁判、管辖等。该法在适用上仍

受商人习惯法的补充，并且在司法上由商人担任商事法院的法官。1681年法国又颁布了《海事法令集》，其内容包括海上裁判所、海员及船员、海事契约、港口警察、海上渔猎五编，类似于后来的海商法。这两部商事立法为1808年的法国商法典的制定打下了重要的基础。也就是说，早在法国商法典出现的一个多世纪以前的17世纪，法国就已经形成了商事与民事单独立法的传统。

第二，与法国大革命时期的启蒙思想家的思想密切相关。

18世纪的法国，封建专制制度严重地阻碍着法国资本主义的发展。于是，18世纪20年代至70年代，法国发生了影响巨大的启蒙运动。启蒙思想家提出了许多资产阶级法制(包括私法)原则，如家庭成员自由原则、契约自由原则、贸易自由原则、人人平等原则，主张所有权至高无上，取缔中间组织以及民法的世俗化。1789年法国大革命爆发，在此期间，法国资产阶级正式提出了分别制定全国统一的民法典和商法典的主张。历届革命政权都制定了许多单行法令、决议，在私法方面进行了许多改革，以启蒙思想家的思想为指导，分别草拟了民事、商事方面的法律。这些法律在很大程度上取代了古代法中民商事方面的法律。1799年拿破仑上台后，立即着手制定法典。1800年开始了民法典起草工作，1804年正式颁布民法典，1807年又在大革命前公布的《商事法令集》和《海事法令集》的基础上，制定了统一的法国商法典。从而确立了法国民商分立的立法模式。可见，启蒙思想家的思想也积极推动了法国民商分立立法模式的形成。

第三，与法国法学者对于罗马法的理解密切相关。

法国是受罗马法影响最深远的西欧国家，法国法学者认为，在罗马法中“商法没有被当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。” [1]也就是说，由于商法没有存在于罗马法所规定的制度中，因而在承继罗马法衣钵的法国人眼里，它不能为民法典所取代，而应当具有它的独立性。这也是造成法国民商分立立法模式的重要原因之一。

可见，法国实行民商分立的立法模式既有着其历史传统，又受到大革命时期的启蒙思想和罗马法的深刻影响。

(二)德国商法的立法模式

与法国一样，德国同样实行民商分立模式。德国商法典的编纂始于1871年德意志帝国建立以后，这部法典于1897年5月10日颁布，中间虽经多次修改，但其核心部分一直适用到今天。其由商人的身份、公司和隐名合伙、商业账簿、商行为、海商五编905条组成。

德国商法的发展，与德意志民族的统一和国家的建立有着极为密切的关系。德国的历史开始于10世纪，然而直到19世纪中叶，德国依然处于分散状态，国家的法制更是处于十分混乱的状态。法律制度的分散和不统一，严重妨碍了民族的统一和国内统一市场的形成，阻碍了新兴资本主义经济的发展。受法国民商立法的影响，德国从18