“分久必合”：论我国国际私法立法模式的选择

“分久必合”：论我国国际私法立法模式的选择摘要：我国国际私法立法无论从国际私法发展史着眼，还是从立法现状来看，或是从利于司法实践角度分析，都不宜再采用传统的立法模式。法典式是我国国际私法立法的理想模式，是我国国际私法立法模式的必然选择。我国国际私法已具备了法典化的条件。

关键词：国际私法；立法模式；法典化

一、问题的提出

目前，国际上关于国际私法的立法模式主要有大陆法系的制定法模式和英美普通法系的判例法模式。制定法模式分为独立的立法模式与附属于其他法律法规的立法模式。前者主要有法典形式。后者则包括两种形式：一种是将国际私法有关内容分散在民法典或其他法律中，简称分散式；另一种是将国际私法的内容集中在一起，以专编专章的形式规定在民法典或其他法典中，简称专编专章式。[1] 首先，从国际私法本身发展着眼，国际私法是调整涉外民商事法律关系的法，但随着社会经济发展和民商事交往增多，涉外民商事法律关系趋于复杂化和多样化，国际私法领域亦发生了两大重大变化，一是调整某一类民商事法律关系的国际统一实体法日渐增多，二是各国国际私法立法日臻完善。在立法不断完善的进程中，国际私法立法模式的正确选择相应成为一个热点问题。

其次，从国际私法的立法进程来看，国际私法产生于12、13世纪的欧洲，当时还是一种学理法，直到18世纪中叶才进入立法时期，但主要分散于民法典或其他民事法规里。19世纪末20世纪初，国际

私法的立法开始向系统、全面的单行法方向发展。第二次世界大战后，各国国际私法迅猛发展，国际私法立法出现了空前繁荣的局面。[2]20世纪90年代以来，越来越多的国家和地区开始了国际私法的立法进程，由此引发了国际私法立法改革的新浪潮。例如，罗马尼亚于1992年颁布了《关于调整国际私法法律关系的第105号法》，该法是内容较完备、技术较先进的一部国际私法法典，结束了其立法长期散乱的局面。可见，国际社会关于国际私法的立法经历了从分散到集中的发展，呈现出法典化这一不可逆转的趋势。这一趋势也促使我国国际私法立法模式的选择成为一个刻不容缓的课题。

再者，从国际私法的理论研究及司法实务与国际私法的立法模式之间的促进与反促进作用而言，也亟需正确选择我国国际私法的立法模式。

本文拟通过对传统立法模式缺陷的探讨，对比分析法典化的优点，并结合我国国际私法的自身条件，对我国国际私法立法模式的选择提出新的思考。

二、“分久必合”：我国国际私法立法模式的选择之探析

如前所述，传统的国际私法立法模式分为分散立法式和专编专章式。分散式立法将调整涉外民商事法律关系的冲突规范分散规定在一国民法典和其他单行法规的不同章节中，是国际私法立法的雏形阶段，也是国际私法发展不成熟的表现。在国际私法发展初期，国际民商事法律关系比较简单，仅仅几条规定也能满足当时国际民商事交往的需要，因此分散立法式不会给实践带来困难。但随着国际民商事交

往的日益频繁，该模式暴露出许多缺陷：一是缺乏系统性与完整性。许多规定之间互相重复甚至矛盾，使得国际私法规范杂乱无章、难以适用，给理论和实践带来很大困难，且破坏了法律权威性和协调性。如《民法通则》第149条和《继承法》第36条都是关于涉外继承的法律适用，但有无“死亡时”的条件限制使得两者产生适用冲突。二是分散式一般都没有规定国际私法的基本原则，数量有限，无法从整体上把握国际私法，也无法满足日益发展的国际民商事交往的需要。

专编专章式即在民法典中列出专编或专章，较系统地规定国际私法规范。该立法模式较完善，能相对集中并系统地规定各类国际私法规范，但仍有许多不足：（1）民法典难以容纳国际私法的丰富内容，若强行规定在一起，易导致不协调。例如，我国《民法典》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”与前八编在内容上不协调。前八编是民事实体法的规定，条文规范结构表现为“假定、处理、制裁”；而第九编风格骤变，不仅内容上表现为国际私法特有的冲突规范，与实体规范全然不同，并不规定当事人的具体权利和义务，而且条文结构也改变为“范围、系属”两部分。（2）寄存于民法典之下的国际私法规范无法反映我国国际私法的全貌，数量仍然有限，且为了保持与草案前八编体例与结构的协调性，就不得不损害第九编内部结构的有机统一性和内容的完整性。

我国现行的国际私法立法模式不拘于单一形式，而是采取以专编、专章系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的混合立法模式。例如，在《民法典》草案中单列第九

章规定了国际私法的冲突规范，在《民法通则》第八章中集中规定涉外民事关系的法律适用，在《民事诉讼法》第四编中系统规定涉外民事诉讼程序的特别规定。同时，在《合同法》、《继承法》、《海商法》及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中也列入了国际私法的有关规定。另外，2011年4月1日开始施行的《涉外民事关系法律适用法》以单行立法的形式系统规定了法律适用问题，据此有的学者认为该法是国际私法法典化的标志。笔者对此并不赞成，因为该法并未将国际私法规范的管辖权、外国判决的承认与执行等程序性规范纳入其中，显然不具备体系的完整性，不能称为是我国的国际私法法典。

目前我国这种混合立法模式极其混乱，最大缺陷就是造成立法上的重复和矛盾现象，导致法律适用的混乱。例如，在法律适用问题上规定适用国际惯例的，除了《民法通则》第142条以外，还有《海商法》第268条、《票据法》第96条和《民用航空法》第184条，造成对立法资源的浪费；相对地，《涉外民事关系法律适用法》却未提及国际惯例的适用，而是在第2条中改为规定适用最密切联系原则，由此造成了法律之间的矛盾及适用的冲突。有些学者认为，虽然我国的混合立法模式存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。

[3]对此笔者持否定态度，此种混乱的立法模式如今已很难满足国际私法的发展需要，我们应大胆探寻我国国际私法法典化之路。

20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段。法典化这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国