关于房地产抵押的合法有效性探讨——关于银行房地产抵押的思考

关于房地产抵押的合法有效性探讨——关于

银行房地产抵押的思考

一、关于房地产抵押登记部门如何确定的探讨

《城市房地产管理法》第61条前款规定：房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。依据该授权性法律规范，不同的地方政府作法不同：有的地方政府只规定了一个登记部门，有的地方政府则规定了两个抵押登记部门。《担保法》第36条的“房随地走、地随房走”规则要求房屋所有权和土地使用权必须同时抵押，即其中任何一者办理了抵押，则视为另一者同时抵押，但没有规定其中一者办理了登记之后，另一者必须同时办理登记。银行在办理房地产抵押登记时，应当只到房地产交易市场办理抵押登记，还是只到土地行政主管部门办理抵押登记？或者到两个部门同时登记？在地方政府没有规定或规定不明的情况下，单纯依据《城市房地产管理法》和《担保法》，无法给出答案。

在实际的房地产抵押中，银行一般只到房地产交易市场办理抵押登记，而不再到土地管理部门办理土地使用权抵押登记。当银行行使抵押权时，有时会发生土地使用权被其他债权人先行抵押的问题，从而造成了同一宗土地上存在两个抵押权人，这不仅会使银行抵押权的行使受阻，而且还会大大降低抵押财产的受偿率。

为预防借款企业将土地使用权和地上房屋抵押给不同的银行，依法确保房地产抵押的合法有效性，保证抵押财产的受偿率，笔者认为：

1、银行在办理房地产抵押登记时应区别对待：对于新增贷款，应当到房地产交易市场办理抵押登记，并同时到土地行政管理部门办理土地使用权抵押登记，以保证银行对房屋所有权和其占用范围内的土地同时享有优先受偿权；对于其他贷款，原则上也要同时到房地产交易市场和土地行政主管部门办理抵押登记，如果操作困难，可以先行只到房地产交易市场办理抵押登记，但应视具体情况降低抵押折扣率，并应对土地使用权抵押与否等问题给予时时关注。

2、银行的房地产抵押贷款档案中应当包括《土地他项权利证明书》和《房屋他项权利证明书》，《国有土地使用证》、《集体土地使用证》和《集体土地所有证》均不能作为抵押权的法律凭证，银行不得随意扣押抵押房地产的土地使用权证书和房屋所有权证书。

二、关于附着于国有土地之上的房地产抵押的合法有效性探讨

以房地产抵押担保时，房屋占用范围内的土地应当符合土地使用权单独抵押的条件。以出让方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押一般不存在问题，但以划拨方式取得的土地使用权及房屋所有权抵押则存在许多法律风险。

1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定：无偿取得划拨土

地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。由此可见，对于划拨土地上的房屋及土地，政府干预权力较大，此类房地产抵押，银行不可能对抵押物进行任意处置，更不可能保证抵押物的受偿率。

2、《城市房地产管理法》第50条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所锝的价款中缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。《城市房地产管理法》第48条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。房地产抵押登记部门在办理抵押登记时，需要核对房屋所有权证书和土地使用权证书。国有土地使用权可以以出让和划拨两种方式取得，房地产抵押登记部门如果忽视对土地使用权取得方式的审查，将给贷款银行带来法律风险。

对于附着于国有土地之上的房地产抵押，为保证抵押的合法有效性，笔者认为：

1、设定抵押时，应当首先注意审查借款人获得土地使用权的方式，对于划拨方式取得的土地上建造的房屋，原则上不予以设定房地产抵押担保，特殊情况下不得不发放贷款时，应当按照下述第3项的要求严格把握。

2、对于以出让方式取得的土地上建造的房屋抵押，参照《城市房地产管理法》第38条关于转让房地产的规定，应当审查：（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；（3）如果房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

3、对于以划拨方式取得的土地上建造的房屋抵押，应当对划拨土地进行全方位审查：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）已按规定签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金或者抵交土地使用权出让金后的余额足够偿还银行贷款；（5）经过有批准权的人民政府土地管理部门和房地产管理部门审批；（6）事先与政府部门沟通，对处置抵押物时可能受到的政府干预作事前防范；（7）将抵押折扣率控制在30%以内；（8）提供对全部债权承担连带责任的保证人。

三、关于附着于集体土地之上的房地产抵押的合法有效性探讨

一般而言，房屋占用范围内的土地都是国有土地，但在特殊情况下，也可能是集体所有的土地。

以集体所有制的土地合资、合作或变相租赁给投资商、开发商搞房地产项目，其中存在未经法定程序办理有关手续的不规范行为。其开发建造的房屋只能自用，不能转让和抵押，不具有市场价值。因为集体所有制的土地按规定先要通过征用，改变所有制性质成为国有土地后，还要办理国有土地使用权出让手续，补交地价款，才具有市场价值。所以，该类项目一般不宜抵押。

特殊情况下，不得不发放附着于集体土地之上建筑物抵押贷款的，在设定抵押权时，为保障抵押的合法有效性，笔者认为：

1、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有得土地上建造的房屋，除以下第

2、3两种情况外不得设定抵押权。

2、抵押人依法承包并经发包方同意的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地上建造的房屋，可以设定抵押权。

3、乡（镇）村企业的集体土地上建造的房屋，可以设定抵押权。

4、乡（镇）村企业厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权的，应由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并且明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金数额后，方可由抵押人和抵押权人签订抵押合同。

四、关于个人住房贷款抵押的合法有效性探讨

1、任何情形下，不得对商品房以外的个人住房设定抵押，发放贷款。

2、对于居民个人以其商品房设定抵押，向银行申请贷款时，由于在大连市的居民对个人住房只持有房屋所有权证书，土地使用权证书的权利人是开发商，不是房屋所有人。因此，此种情况不同于前文第一种情况，对于此类房屋的抵押只需到房屋管理部门办理登记，而不必再到土地行政管理部门办理土地使用权登记。如果，日后我国对居民个人住房所有人实行房屋所有权和土地使用权双证制度，那么对于个人住房抵押贷款的抵押登记不再作为上述特殊情况处理。

五、关于房地产抵押其他应当注意问题的探讨

1、以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

2、以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

3、以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。