论我国文化创意产业法律保护体系之构建

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法学杂志·2011 年第 1 期
的是该产业所 生 产的产 品 本 身 的 属 性， 是一种文化产品 而非以往的纯物质产 品。 从 这一 点 上 看， 伴 随 图 书、 报刊 “创 等文化产品的出现， 文化产 业 就 已 经 开 始 萌芽 了。 而 ， 意产业” 则是 在 世 纪 之 交， 当 全 球 经 济 出 现 了 向 知识经 济转化的趋势以后出现 的 崭 新 概念。 知识经 济 与 以 往 的 经济 形 态 相 比， 其显 著 不 同之 处 在于 劳 动 力、 资 本、 科技 这三个社会经 济 发 展的 主 要动 因 中， 后 者 所 起的 作 用 越 来越大， 成 为 了经 济 发 展的 主 导 力 量， 成为了第一生产 力。科技强调知识、 信息 和 创 意， 知识经 济 的 核 心 就是 创 新、 创意， 创意 产 业 所 强 调 的 是生 产 中 创 意 本 身 的 价 值。 在经济高速发 展 和 竞 争 加 剧 的 时 代， 没 有 创 意 的产 品 就 无法产生经 济 效 益。 由 此 可见， 许 多 传 统 的产 业 加 入 创 意的 成 分 ， 就能在一定程 度 上 成 为 创 意 产 业， 比 如 工业 设 计。当然， 由于创意本身 是 一 种思 想 或 理 念， 因此最容易 和文化产业相 结 合， 更 能 表达 我国 所 欲 发 展的 不是 普 通 的文 化 产 业， 而是 那些依 靠 创 意， 使 用 智 力 进 行 创 作、 生 、 ， 产 销售 并运用知识产权 保护 进 行 经 营 和 持 续 发 展的 新 兴产业。从这一 点 上 说， 使 用 文 化 创 意 产 业 的 概念 更 有 时代感， 也更有前瞻性， 比单纯使用文化产业或创意产业 ④ 更符合我国国情。 二、 文化创意产业的基本范畴 文化创意产 业 包括 哪 些 范 畴， 世 界各国 理论 界 和 实 。 践界的理解并不相同 美 国 的 文 化 创 意 产 业 以 版权 保护 为核心， 包括 图 书、 报 刊、 音 像、 电 子 出 版 业; 广 播、 电 影、 电视业; 音乐、 戏剧、 舞蹈 等 艺 术 表 演 与 其 他 娱 乐 业; 工 艺 美术、 建 筑 艺 术、 园 艺 设 计业; 电 脑 程 序 设 计 与 软 件 开 发 ⑤ 业、 信息网 络 传 播 业、 广 告 业 等。 英 国文 化 创 意 产 业 的 范畴包括广告、 建 筑、 艺 术 和 文 物 交 易、 工 艺 品、 设 计、 时 装设 计、 电 影、 互 动 休 闲软 件、 音 乐、 表 演 艺 术、 出 版、 软 ⑥ 件、 电视广播等等。 我国 官 方 文 件《文 化 部 关 于 支 持 和 促进文化产业发展的若干意 见 》 中， 将 文 化 产 业 界定 为 和 文化 事 业 相 对 应 的 概念， 大体 包括 影 视 业、 音 像 业、 文化 娱乐 业 、 文化旅游业、 网 络 文 化 业、 图 书报 刊 业、 文物和艺 术品业、 艺 术 培 训 业 等 9 大 门 类。 地 方 性 规 范 文 件， 如 《北京市文化 创 意 产 业 分 类标 准 》 则 将 其 分 为 文 化 艺 术; 新闻出版; 广 播、 电 视、 电 影; 软 件、 网 络 及 计 算 机 服务; 广 告会展; 艺术 品交 易; 设 计 服务; 旅 游、 休 闲娱 乐; 其 他 辅 助服务。 从以上规定可以 看出， 各国 政 府 的理 解 和 概 括 并 不 完全一致， 原 因在于 分 类标 准 的 界定 问题。 既 有 的 规 范 性文件大都采 用 单 纯 的 列 举式 表 述， 而 没 有 对文 化 创 意 产业进行划分 标 准 的 界定， 从 而 造成 似乎 每 一 种 分 类 都 很相似， 但具体内容却 又不 尽 相 同 的 局 面。 本文认 为， 科 学界定文化创 意 产 业 的 范 畴， 应当 立 足 于一 个 国 家 经 济 行业 的 基 本 分 类 ， 同时根据文 化 活 动 的 特点， 特 别 是应 考
《中 产业 ” 的概念。2000 年 10 月， 党的十五届五中全 会在 共中央关于制定国民经济 和 社会 发 展第十 个 五 年 计 划 的 “文 化 产 业 ” 建议》 中第一次 使 用 的 称 谓。2004 年 国 家 统 计局、 中宣 部 等 部 门 联 合 颁布《文 化 产 业 及相关 产 业 分 ， 类》 明确了文 化及相关 产 业 是 指 为社会 公众 提 供 文 化、 娱 乐 产 品 和 服务 的 活 动， 以 及 与这 些 活 动有 关联 的 活 动 的 集 合 。但 有 趣 的 是 ， 个 别 文 化 产 业 发 展 较 快 的 城 市， 如 北京， 却在其颁布 的 官 方 文 件 中使 用“文 化 创 意 产 业 ” 的 《北京市促进文化创意产业发展 概念。如 2006 年 11 月的 《北京文化创意产业指导 目 录 》 ， 的若干政策》 和 这两个规 范 性 文 件 均 没 有 使 用 文 化 产 业 或 创 意 产 业 的 概念， 而是 统称为文化创意产业。这 些 尚 未 统 一的 概念 表 述 给 人 们 的 认 识 带 来 了 较 大 的 困 惑， 在一 定 程 度 上 为 我国文 化 创 意产业立法制造了理论障碍。 在笔者 看 来， 文 化 产 业、 创 意 产 业 各 自 所 表达 的 侧 重 点有所不同， 但 都 不 如“文 化 创 意 产 业 ” 更 符合 事 物 的 本 。“文化 产 业 ” 来之意 的 提 出， 是 在 工业 时 代 发 展 到 一 定 的 阶 段， 当 文 化 产 品 不 再 仅仅被 视 为一 种意 识 形 态 的 传 播 工 具， 而是 可以进 行产 业 化 生 产 并 获 取 经 济 利 益 的 时 ， “文 化 产 业 ” 候， 必然出现的社会现象。因 此 一词所强调
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“创意” 虑 与产 品 或 服务 的 构 思、 生 产、 销 售、 消费等过程 的结合程度而 加 以 分 类。 基 于 此， 笔者 建 议 我国 的 文 化 创意产业可划分为以下四个层次: ( 1 ) 核心的文化创意产业， 包括 报 刊 图 书的 出 版 发 行 业; 广播、 电视、 电 影 业; 广 告 业、 艺 术 设 计业; 动 漫 业; 计 算机软件行业等。该层次 产 业 的产 品 中 渗透 着 创 作 者的 创 意， 要 完全 依 赖 创 作 者 个 人的 创 作 灵 感 与 构 思 才 华 才 能完成产品的制造， 是最典 型 的 文 化 创 意 产 业。( 2 ) 紧 密 的 文 化 创 意 产 业， 即 那些 与 核 心 层 文 化 创 意 产 业 有 紧 密 联系的相关行业， 其特征 在于 创 意 的载 体主 要是 服务， 而 不是物质产 品， 如 网 络 文 化 服务 业、 文 化 艺 术 服务 业 等。 具体而言包括网吧、 文 艺 表 演、 模 特、 艺 术 收 藏 与 拍 卖、 古 玩交易、 会展、 博 物 馆 等 。( 3 ) 外 围 的 文 化 创 意 产 业 ， 即那 但 能 够 为 制作 文 化 产 品、 传播 些与核心层关系较为疏 远， 文 化 服务、 进 行 文 化 消 费 提 供 必须 设 备 和用 品 的 制 造 与 销售业， 如 建 筑 业; 电 脑、 电 视、 音 响、 家 具、 游戏的设备制 。 ( 4 ) ， 造和销售业等 边缘的 文 化 创 意 产 业 即 那些 本 不 属 于文化创意产业， 但公众 可 直 接 参 与的 旅 游 观 光、 休闲游 乐、 运动健身、 文 化 研究 等 行 业， 它 们 推 动了 我国文 化 市 场 的 多 元 化 发 展 和 健 康 繁 荣， 处于文化创意产业的边缘 地带。 当然， 文 化 创 意 产 业 的 范 畴 并 非一 成 不 变， 在全世界 、 范围内 会 随 着 信 息 技 术 网 络 产 业 和 其 它 新 兴 产 业 的 发 展而不断与 其进 行 融 合， 演 变出 新 的行 业。 在 现 阶 段 的 中国， 也可能随着文化 体 制 改 革 的 不 断 深 入 而 做 出 调整。 因此， 文化创 意 产 业 的 名 称、 内 涵、 范畴还需要学界不断 的阐释和丰富。 三、 我国文化创意产业法律保护体系的构建 目前， 我国文 化 创 意 产 业 的 立 法 工 作 已 经 取 得 一 些 、 《广 播 电 视 管 理 条 成绩， 先 后 颁 布 了《电 影 管 理 条 例》 》 、 《出版管理条例 》 、 《音 像 制 品 管 理 条 例 》 、 《印 刷 业 管 例 》 、 《营 业 性 演 出管 理 条 例》 、 《计 算 机 软 件 保护 条 理条例 》 、 《营业性歌舞娱乐场所管理办法 》 例 等。 但 比 较 遗 憾 的 是， 现有立法无论是从指 导 思 想 还 是 制 度 设 计， 都 远远 不 能满足实践的需要。问题突出表现在两个方面: 一方面是立 法理 念 的偏 差。 长 期 以来， 我国对文 化 创意产业重 审批 管 理， 轻 保 障 发 展。 有 些 法 规还 带 有 计 划经济体制 的 痕 迹， 偏 重 于 管 理、 限 制、 义 务 和 处罚 内 容 的设定， 权利意识薄弱， 保 障 和 服务 的 思 想 体 现 的 远远 不 够; 有 的 部 门 偏 重 于 通 过 立 法为 本 部 门 设 定甚至 超范围 设定各种审批 权、 管 理 权、 处罚 权， 部门利益法制化现象 ⑦ 依然存在。 在这些扭曲的 立 法理 念 指 导 下 制 定 的法 律， 显然不能适应市场经济对 于 文 化 创 意 产 业 法 律 保 障 的 需 求 。另 一 方 面 ， 表现 为 立 法 内 容 的 缺 陷。 例 如， 伴随经济 社会发展而出现的一些新 行 业 和 新 文 化 现 象 缺 乏 相 应 立
作者简介: 张世君( 1976 —) ， 男， 汉族， 湖北襄阳人， 首都经济贸易大学法学院副教授。 《北京市文化创 意 产 业 发 展 的法 律 保护 》 ( 项目 批 号: SM20101003ຫໍສະໝຸດ Baidu012 ) 的 阶 本文是北京市教育委员会社科计划资助项目 段性研究成果。
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: 《中国的文化产业应该加强法律保护》 ， 《河南社会科学》 2007 年第 4 期， 李顺德 载 第 56 页。 : 《文化产业与知识产权》 ， http: / / www． iolaw． org． cn / showArticle． asp id = 172 ， 李顺德 访问日期: 2010 年 1 月 16 日。 : 《文化创意产业版权保护的困境及其法律选择》 ， 《中共福建省委党校学报》 2009 年第 11 期， 王海英 载 第 88 页。
一、 文化创意产业的概念辨析 文化 创 意 产 业 ， 有的 文 献 中亦 被 表 述 为 文 化 产 业、 创 意产业、 版权 产 业。 尽 管 在 经 济 社会 生 活 中 人 们对其 不 做严格区分， 但 不 同 的 称 谓所 表达 的 内 涵 和 外 延 是不 尽 相同的。 “文 化 产 业 ” ， 据我国学者考证， 首先提 出 的 概念 是 由 西方马克思主义法兰克福 学 派 霍 克 海 姆 和 阿 多 尔 诺 两 位 《文化 产 业: 欺 骗公众 的 启 蒙 精 神 》 学者在 1944 年出版的 ① 一文中率先用文字加以表 述。 然而， 有 的 国 家， 如美国则 “版权 产 业 ” 使用 的 概念 来 表 述 商 业 和 法 律 上 的 文 化 产 业， 并将版权 产 业 作 为 国 民 经 济 中 一 个 独 立 的产 业 来 看 ② “创 意 产 业 ” 待。 至于 一 词， 据 学者研究， 首先出现在英 国。1998 年， 英 国 创 意 产 业 特 别 工 作 组 首 次 把“创 意 产 业” 作为一种国家产业政策和 战 略 产 业 理 念， 将 其界定 为 “源自个人创意、 技 巧 及 才 华， 通 过 知识 产 权 的 开 发 和 运 ③ ” 用， 具 有 创 造 财 富 和就 业 潜 力 的行 业。 与 此 同 时， 其他 一些英联邦国家， 如澳 大 利亚、 新 西 兰、 荷 兰、 新加坡都纷 纷提出大力发 展 本国 创 意 产 业 的 战 略 理 念， 并 产 生了 巨 大的经济效益。 在我国， 从国 家 级 的 规 范 性 文 件 看， 更 多 使 用“文 化
内容提要: 文化创意产业是依靠创意和智力进行创作、 生 产、 销售， 并 运 用 知 识 产 权 保护 进 行 经 营 和 持 续 发 展 的新兴产业。我国的文化创意产业可分为核心、 紧密、 外围、 边缘四个基本层次及其之下 的 若干 小类。 我 国 现 有立 法无论是理念还是制度都远不能满足文化创意产业发展实践的需要， 应当在制定统一的文化 创 意 产 业 基本 法 和具 体部门法， 完善文化创意产业的市场准入、 市场管理、 知识产权保护法律制度等方面进行努力。 关键词: 文化创意产业 立法 知识产权
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法学杂志·2011 年第 1 期
论 我 国文 化创意产业 法律 保 护体 系之 构建
On The Legal Protection System Construction Of China＇s Cultural Creative Industry
张世君
( 首都经济贸易大学法学院 北京 100070 )