论违约金的调整

黑龙江省政法管理干部+院+报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law 2019年第4期
（总第139期）No. 4 2019(Sum No. 139)
论违约金的调整
李秋琪
（广西大学 法学院，南宁530006）
摘要:违约金调整制度是一种修正的合同正义，有利于恢复当事人间的实质自由，使违约金更好地成为 交易实践的助力#但该制度在实践中出现了对需调整的违约金未区分性质、可得利益损失定位失当、对违约 调整请求权无限制等问题，使得制度本身的价值无法得到有效发挥#为解决上述问题,厘清违约金调整制度 的理论基础极有必要。

而依据问题及理论基础，完善违约金调整制度的路径应是:在立法中补充规定惩罚性 违约金调整制度、将可得利益损失明确归入损失的范围及对违约金调整请求权做出限制#
关键词:违约金;违约金性质;违约金调整
中图分类号：D913.6 文献标志码:A 文章编号$1008 -7966（2019 ）04 -0044 -05
违约金调整制度的设立是为了恢复当事人间的实质自由，使违约金更好地为交易实践提供助力,然该制 度存在若干缺陷，使原有的作用无法发挥。

因此，为了解决司法实践中的难题，推进《民法典》的制定，很有 必要对此进行专门的探讨。

一、我国违约金调整制度存在的问题
违约金调整制度是对契约自由原则的突破，是在公平正义原则和诚实信用原则指导下进行利益衡量的 结果，其既不违背当事人的合同自由又保证了合同正义,是一种修正了的合同正义。

然而我国违约金调整制 度存在对需调整的违约金未区分性质、可得利益损失定位失当、对违约调整请求权无限制等问题，使制度价 值无法得到实现。

（一）对需调整的违约金未区分性质
我国《合同法解释二》第29条认定“违约金过分高于损失”的标准是“超过违约造成损失的30% ” ％对 于赔偿性违约金而言,其是损害赔偿总额的预定，将其数额与损失相比自然具有合理性%当双方约定的违约 金过高，为了使守约方的损失得以弥补，同时也为了使违约方的利益得到维护，对过高的违约金进行调整是 民法公平原则之要求％而债务人为自身设定惩罚性违约金目的是为积极促使双方契约的形成，实际上也是 为了提高对方缔约的信心,包括对方对违约后可得利益的期待011 %其是当事人对自身利益的处分,对契约 的达成亦具有促进与担保作用，且商人之间对风险具有较强的预见能力，我们应当给予惩罚性违约金一定的 生存空间021%然而，我国《合同法司法解释二》仅对认定过高违约金的标准进行一个笼统的规定，并不区分 性质地将违约金纳入同一认定标准与调整标准％在违约金高于损失30%的情况下，法院将赔偿性违约金直 接调整到损失的30%以下，会使得赔偿性违约金具有超出当事人预见范围的惩罚性;而将惩罚性违约金调 整到损失的30%以下，则直接刚性压缩了当事人处分自己权益的意思空间，减少了惩罚意义％不区分违约
收稿日期：2019 -03 -16
作者简介：李秋琪（1995 -）,女，广西合浦人,2017级法学理论专业硕士研究生。

金的性质对其进行调整，不仅会造成滥用裁量权,损害合同自由，同时也会违反违约金的本质,在实践中造成混乱。

（二）可得利益损失定位失当031
《合同法司法解释二》第28条规定“增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”，第29条规定“损失包括实际损失并需兼顾可得利益损失”，那么“损失”是指实际损失还是指实际损失兼具可得利益损失呢？
实际损失是指一种现实可见的损失;可得利益损失是指履行契约将获得利益的丧失％世界上的两大法系都将可得利益损失纳入到因违约所造成的损失中，我国《合同法》第113条也是将可得利益损失归入其中，但是《合同法解释二》却将可得利益损失认为是兼顾因素，二者相互冲突％
在司法实践中，法官或者仲裁员将可得利益损失认定为兼顾因素，可取不可取，因此将违约金调低是常态。

每个人都是自身利益的裁判者，不可能做出对自己不利的行为，在订立违约金条款时契约双方一般都考虑自身的可得利益损失，但是法官或者仲裁员却容易以自由裁量权之名将其从损失中剔除，以至于“因违约 造成的损失”往往会低于双方当事人所约定的违约金，所以在现实中多是“违约金过高”的案件。

可得利益损失要综合考虑各方面要素，法院或者仲裁机构通常将其剔除％但就是因可得利益损失的难以计算，契约双方才会约定违约金，司法机关的剔除必定会损害当事人的自治,法律理应做出相应规定%（三）未对违约调整请求权做出限制
我国《合同法》第114条第二款规定了违约金调整请求权，但未对请求权的行使做出任何限制,使得司法机关在对违约金进行调整时出现各种分歧％
首先,法律未规定违约金调整请求权的行使主体％实践中一般存在两种做法:第一，人民法院或仲裁机构在当事人提出申请时才对违约金进行调整⑷；第二，人民法院或仲裁机构可依职权主动对违约金进行调整①％前者是大多数法院采用的做法，后者则是少数法院的选择。

公民权利的行使只要未违反相关规定、损害相关利益则应当被保护，司法机关不应违背中立性主动对其进行干预％
其次，法律未对违约金调整请求权的行使时间做出规定。

除了行使主体，行使时间对违约金调整请求权也至关重要，但是我国《合同法》及相关司法解释并未对此进行规定％由此便引发了一个实务问题:违约金调整请求权只能在一审程序中行使吗？一种观点认为，违约金调整请求权的行使只能在一审程序终结前，理由是:若规定请求权可以在二审甚至再审程序中行使会极大地浪费司法资源，造成司法的不严肃性与任意性051%另一种观点则认为,在二审程序中同样可以请求违约金调整,理由是诉讼效率应该给诉讼公正让步061%程序正义是实体正义的基础，法律未对违约金调整请求权的行使主体及行使时间做出相关限制，不利于维护当事人的利益，更加不利于维护司法的公立性％
二、违约金调整制度的理论基础一违约金的性质
（一）性
在对违约金进行调整前，我国法律上的违约金究竟属于何种性质，是必须首先予以明确的问题％目前学界对此争议很大,主要有以下几种观点，即“赔偿说”“惩罚说”“双重说”%
“赔偿说”认为，违约金是契约双方对损失赔偿总额的提前预定071%原因是我国《合同法》第114条第二款规定对“过高违约金的认定”是以违约造成的实际损失为基础的，体现出了赔偿性;而第三款中的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用,仅仅是法律对迟延履行造成损失的一种赔偿额预定,其并不具备惩罚性质,本质上仍属于赔偿性违约金，最基本的功能依旧为弥补损失％
“惩罚说”认为，我国的违约金以惩罚性违约金为原则081254%理由是:第一，违约金若高于损失即体现出惩罚性％《合同法》第114条第二款的规定表明法律允许违约金略高于损失，体现出一定程度的惩罚性％第二,*合同法》第114条第三款的规定表明了违约金并非为弥补损失而设，而是为了惩罚％第三，契约双方明
①参见：云南省安宁市人民法院（2010）安民初字第1021号民事判决书；上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第1527号民事判决书。

确约定了惩罚性违约金条款且违约未造成损失,根据自愿原则,约定应为有效％
“双重说”认为，违约金兼具赔偿与惩罚双重属性[9]%理由是，违约金不仅是合同的担保方式，更是一种民事责任承担方式。

违约金首先作为民事责任的承担方式，为弥补债务人违约行为造成的损失而存在,*合同法》第114条第二款的规定亦是以实际损失为基础衡量违约金的高低，体现出显著的赔偿性％其次，违约金作为一种担保方式而存在,是担保主债务履行的从债务，违约金与继续履行并用即体现出惩罚性％我国法律上的违约金究竟属于何种性质的违约金，需要依据事实和法理而辨析％惩罚性违约金系契约双方为担保合同的履行所约定的于一方不履行合同或履行不符合规定时向另一方所为的给付，其为法定责任之外附加的给付％赔偿性违约金是契约双方对违约所造成损失的提前预定％当事人为避免举证困难提前约定违约金或者损失赔偿额的计算方法，因其为履行之替代，债权人不可在要求给付违约金后又要求给付损害赔偿或请求继续履行债务％
显然，在违约金的性质上，赔偿性违约金与惩罚性违约金存在着本质上的差异％前者是对债务人的惩罚与制裁，后者是对债权人损失的弥补，二者差异如此之大,为何学界对我国《合同法》上的违约金性质仍存如此分歧？原因在于，争议各方界定违约金性质的标准不同％
（二）争议的根源一界定标准不同
目前理论界对区分违约金的性质没有一致的标准，导致违约金的性质认定混乱，进而出现违约金调整司法适用不统一％大致说来,存在三种界定标准:损失比较标准、排斥论标准及损害预定标准％损失比较标准。

该学说认为区分违约金性质的关键在于违约造成的损失,最高人民法院便是采用此判断标准支持“双重说”，“当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成的损失的情况下,违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质,超过损 失的部分，违约金被作为惩罚性质。

”⑻256然其是事后判断，以实际发生的损失为衡量标准,在债务人未发生违约行为或者实际损失未加以确定以前违约金的性质均不得而知，直接否认了当事人意思自治的地位％且按照此种观点，若违约造成的损失越大越接近双方约定的违约金数额，违约金则越不具惩罚性，即违约金的性质会从惩罚性变到双重性再变化到纯粹的赔偿性,如此则不仅逻辑不通，更有鼓励债务人多给债权人造成损害之嫌％
“排斥论”标准％该标准主张界定违约金的关键在于违约金是否排斥与损害赔偿或强制履行等法定违约责任并存0101228%简言之，惩罚性违约金即法定违约责任外的附加负担，赔偿性违约金是法定责任范围内的负担。

“排斥论”在学界有一定的影响，但是依据该观点得出的并非是违约金的性质，而是区分这两种违约金性质的意义％“应该先有违约金属性的判断，再以此为依据进一步判断能否并用实际履行或不履行的损害赔偿;反之,则不通。

”0111我国《合同法》第114条第三款规定债务人就迟延履行给付违约金后还应当履行债务，持“惩罚说”与“双重说”者认定此款规定的违约金具有惩罚性便是采用了“排斥论”标准％然韩世远先生依次考察了民国时期我国台湾地区多位著名法学家的观点,并得出了违约金可与继续履行并用,乃双方当事人针对迟延履行时所预先约定的赔偿额,并非是针对违约行为所进行的惩罚,其应属赔偿性违约金的观点071。

据此，我们可知就迟延履行约定违约金与继续履行并用的,惩罚性或赔偿性均有可能％而那些主张以“排斥论”定违约金性质的观点缺乏合理性％
损害预定标准。

该学说主张区分违约金的标准在于违约金是否为损害赔偿额的预定011。

依据该标准,除当事人明确约定是惩罚性违约金外,契约双方就不履行或者不适当履行约定违约金的，视为对该违约行为损失赔偿额的提前预定％首先,在不适当履行但未给债权人造成损失时,债权人可以请求债务人支付违约金或者完成原先给付,两请求权只能存一;若在当事人明确约定是惩罚性违约金的情形下，则前述的两种请求权债权人均可主张％其次,在债务人迟延履行或者不适当履行造成损失时，债权人可以请求原来之给付及违约金,因为此时的违约金是双方的损失的预定％据此，我国《合同法》第114条第三款所规定的违约金应属赔偿性违约金，而在双方当事人明确约定才认定违约金具有为惩罚性％
确定违约金的界定标准是认定违约金性质的前提。

损失对比标准以违约造成的损失为衡量标准使得违约金的性质不可知，依据“排斥论”标准得出的并非是违约金的性质而是区分违约金的意义,损害预定标准符合台湾地区传统民法理论，其以契约双方订立合同时的目的为出发点，考虑与损害赔偿额的关系，可于合
同订立时即可确定违约金的性质,较损失比较标准更具确定性，较“排斥论”标准更具客观性，据此，损害预定标准更具合理性。

下文将采用损害预定标准进行讨论％
（三）我国《合同法》上违约金性质的判定
从《合同法》114条第2款可知，违约金调整的基准是“违约造成的损失”，此处显然是将违约金与损害赔偿联系起来，且在当事人签订合同时，违约造成的损失尚未存在，此时的违约金应当认定为双方对损失赔偿额的预定％市场瞬息万变，损失与约定的违约金不一是市场所允许的,当违约金略高于损失时并不是当然地体现出违约金的惩罚性,仍然是损害赔偿额的预定%
对于《合同法》114条第3款的规定，学界持“排斥论”者居多，其将此款规定的违约金认定为惩罚性违约金,理由是在迟延履行时，违约金与继续履行可共用0101228%但是从前文可知,排斥论得出的仅是区分违约金性质的意义，因此将第3款规定的违约金认定为惩罚性缺乏合理性％而根据损失预定标准，我国《合同法》114条第3款所规定的违约金是当事人对损失赔偿的提前预定,应属赔偿性违约金％综上，我国《合同法》114条所规定的违约金是赔偿性违约金％但是，因尊重当事人的意思自治，我国法律亦承认存在惩罚性违约金％在具体合同中区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的方法是:其一，契约双方在合同中明确约定或者依据体系解释可推定，抑或是依据交易习惯认定为惩罚性违约金,则该违约金是惩罚性的;反之推定为赔偿性违约金％其二，契约双方未对违约金的性质加以约定，但双方在能预见到违约所造成损失的情形下仍约定过分高于损失的违约金，表明约定的违约金具有惩罚性;反之则仅具有赔偿性％质言之，我国《合同法》114条规定的违约金为赔偿性违约金，但是法律亦承认契约双方约定的惩罚性违约金，在司法适用的过程中,若无相反证据表明违约金具有惩罚性,则其应认定为赔偿性违约金％
三、完善我国违约金调整制度的建议
（一）补充规定惩罚性违约金调整制度
法律既未对惩罚性违约金作否定性说明，即为容许其存在％且在市场主体诚信缺失的今天，惩罚性违约金在现实中亦被广泛运用,立法应尽快对其加以规制来指导实践％
首先,一般不对其进行调整％惩罚性违约金系私的制裁，对债有特殊的担保功能％其是契约双方对自身权益的处分，是契约双方阻却对方违约的工具，可有效地限制违约，故契约双方约定的违约金在法律的容许范围内就不应该对其进行调整％而且我国采用民商合一的立法体例，民事法律关系与商事法律关系存在着明显的差异，在对违约金调整时应注意二者的差异％商人有着较强的风险预见和掌控能力，在调整商事主体双方所约定违约金时应当给予惩罚性违约金更多的生存空间％
其次，在必要时对其进行调整％惩罚性违约金条款虽是合同自由的产物，效力被法律认可％然而若放任其游离于法律的强制性规定外，必然会使其异化成为一方压迫另一方的工具0121，因此亦是应当对此进行适当规制％学界中对于惩罚性违约金的调整标准争议颇大,有学者认为惩罚性违约金的调整可直接适用我国合同法及相关司法解释的规定即可011，另有学者主张惩罚性违约金数额的规制可参照《担保法》第91条“定金数额不得超过主合同标的额百分之二十”的规定071%惩罚性违约金的主要功能是惩罚，其不关注违约造成的损失，若强行将其与实际损失相联系便背离其功能与目的％前者不问当事人约定违约金的目的,且未考虑违约金性质及功能的差异，一律以“超出实际损失的30%”作为调整标准，明显不合理0111。

后者认识到惩罚性违约金与赔偿性违约金的质的区别，且从其自身性质出发寻求民法中具有相似功能的“定金”并以该规则为参照,具有进步性％—言以蔽之，惩罚性违约金与定金同属“私的制裁”，在立法尚未对惩罚性违约金的调整进行规制以前可参考定金的调整规则，但立法也应尽快对违约金的性质以及惩罚性违约金的调整制度加以明确,以解决司法实践混乱的问题％
（二）将可得利益损失明确归入损失的范围
无论是判断违约金过高还是过低,标准均应以实际损失包括可得利益损失为基础％
首先，从社会层面上讲％若放任“可得利益损失只作为兼顾要素”这种现状会诱导出更多的不法行径,将会严重影响社会经济秩序％因为将可得利益损失从违约造成的损失中剔除就会导致违约方总是以低于损
失的价格作为其违约的代价以获取更高的利益，违约金条款就彻底变成了压迫债务人的工具。

但是这与“效率违约”的一方从违约中获取更大的利益而另一方毫无损失又迥然不同，因为前者的违约使得守约方的利益受损而其却获利，法律绝对不允许一方从其的违法行为获利，因此法律对此应该明确规定%其次，从其法律层面上讲％我国《合同法》第113条规定，“违约所造成的损失应当包括可得利益损失”所以根据法律的系统解释论，“损失”也应当包括可得利益损失,而不是仅根据司法解释将其作为兼顾因素％可得利益损失的计算难是法院或仲裁机构将其剔除的最主要原因,但是作为中立的法院或仲裁机构切不可以计算难为由而侵害当事人的利益％《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定:“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型％生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失％承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。

”只要将损失种类以及同行业的同期利润两要素掌握好，就可以简单计算出可得利益损失％以转卖合同为例，指导意见将转卖合同的可得利益损失限定为的转售利润损失,所以我们仅需根据商品出售的实时行情价格就可以计算出转售合同的可得利益损失％
(三)
对当事人的违约金调整请求权做出限制
任何躺在权利上睡觉的人都不应受到保护％我国法律应当明确规定“法院或仲裁机构只能在当事人提出申请时才能对违约金进行调整”，“违约金调整请求权在一审法庭辩论终结前行使%”
首先，法院或仲裁机构只能在当事人提出申请时才能对违约金进行调整％—方面，司法机关是中立的,其不能偏向任何一方当事人，不应该主动对违约金进行调整，否则会对司法权威和司法公信力产生影响;另一方面，违约金条款是契约双方当事人根据自己的意愿自主订立的条款,其属于自治领域并且双方当事人都不会做出有损自己利益的选择％所以法官对违约金调整实属多余之举并损害了当事人的处分权，法律应该对此做出明确规定％
其次，违约金的调整请求权的行使应当限定在一审法庭辩论终结前％法律不保护躺在权利上睡觉的人,违约金调整请求权在二审程序中不应受保护％有的学者认为诉讼效率应该给诉讼公正让步,当事人在二审程序中同样可以申请违约金调整061%不可置疑，诉讼公正优于诉讼效率,但是违约金条款是契约双方意思自治的产物，将行使的时间限定在一审法庭辩论终结前也是对诉讼公正的维护％而若允许当事人在二审中提出甚至以此为由提起再审则极大地浪费司法资源，同时也会影响到对方抗辩权的行使，加大了诉讼成本%因此，法律应当对违约金调整请求权做出相关限制，以维护司法权威及节约司法资源％
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