论违约金的调整

黑龙江省政法管理干部+院+报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law 2019年第4期

（总第139期）No. 4 2019(Sum No. 139)

论违约金的调整

李秋琪

（广西大学 法学院，南宁530006）

摘要:违约金调整制度是一种修正的合同正义，有利于恢复当事人间的实质自由，使违约金更好地成为 交易实践的助力#但该制度在实践中出现了对需调整的违约金未区分性质、可得利益损失定位失当、对违约 调整请求权无限制等问题，使得制度本身的价值无法得到有效发挥#为解决上述问题,厘清违约金调整制度 的理论基础极有必要。而依据问题及理论基础，完善违约金调整制度的路径应是:在立法中补充规定惩罚性 违约金调整制度、将可得利益损失明确归入损失的范围及对违约金调整请求权做出限制#

关键词:违约金;违约金性质;违约金调整

中图分类号：D913.6 文献标志码:A 文章编号$1008 -7966（2019 ）04 -0044 -05

违约金调整制度的设立是为了恢复当事人间的实质自由，使违约金更好地为交易实践提供助力,然该制 度存在若干缺陷，使原有的作用无法发挥。因此，为了解决司法实践中的难题，推进《民法典》的制定，很有 必要对此进行专门的探讨。

一、我国违约金调整制度存在的问题

违约金调整制度是对契约自由原则的突破，是在公平正义原则和诚实信用原则指导下进行利益衡量的 结果，其既不违背当事人的合同自由又保证了合同正义,是一种修正了的合同正义。然而我国违约金调整制 度存在对需调整的违约金未区分性质、可得利益损失定位失当、对违约调整请求权无限制等问题，使制度价 值无法得到实现。

（一）对需调整的违约金未区分性质

我国《合同法解释二》第29条认定“违约金过分高于损失”的标准是“超过违约造成损失的30% ” ％对 于赔偿性违约金而言,其是损害赔偿总额的预定，将其数额与损失相比自然具有合理性%当双方约定的违约 金过高，为了使守约方的损失得以弥补，同时也为了使违约方的利益得到维护，对过高的违约金进行调整是 民法公平原则之要求％而债务人为自身设定惩罚性违约金目的是为积极促使双方契约的形成，实际上也是 为了提高对方缔约的信心,包括对方对违约后可得利益的期待011 %其是当事人对自身利益的处分,对契约 的达成亦具有促进与担保作用，且商人之间对风险具有较强的预见能力，我们应当给予惩罚性违约金一定的 生存空间021%然而，我国《合同法司法解释二》仅对认定过高违约金的标准进行一个笼统的规定，并不区分 性质地将违约金纳入同一认定标准与调整标准％在违约金高于损失30%的情况下，法院将赔偿性违约金直 接调整到损失的30%以下，会使得赔偿性违约金具有超出当事人预见范围的惩罚性;而将惩罚性违约金调 整到损失的30%以下，则直接刚性压缩了当事人处分自己权益的意思空间，减少了惩罚意义％不区分违约

收稿日期：2019 -03 -16

作者简介：李秋琪（1995 -）,女，广西合浦人,2017级法学理论专业硕士研究生。

金的性质对其进行调整，不仅会造成滥用裁量权,损害合同自由，同时也会违反违约金的本质,在实践中造成混乱。

（二）可得利益损失定位失当031

《合同法司法解释二》第28条规定“增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”，第29条规定“损失包括实际损失并需兼顾可得利益损失”，那么“损失”是指实际损失还是指实际损失兼具可得利益损失呢？

实际损失是指一种现实可见的损失;可得利益损失是指履行契约将获得利益的丧失％世界上的两大法系都将可得利益损失纳入到因违约所造成的损失中，我国《合同法》第113条也是将可得利益损失归入其中，但是《合同法解释二》却将可得利益损失认为是兼顾因素，二者相互冲突％

在司法实践中，法官或者仲裁员将可得利益损失认定为兼顾因素，可取不可取，因此将违约金调低是常态。每个人都是自身利益的裁判者，不可能做出对自己不利的行为，在订立违约金条款时契约双方一般都考虑自身的可得利益损失，但是法官或者仲裁员却容易以自由裁量权之名将其从损失中剔除，以至于“因违约 造成的损失”往往会低于双方当事人所约定的违约金，所以在现实中多是“违约金过高”的案件。

可得利益损失要综合考虑各方面要素，法院或者仲裁机构通常将其剔除％但就是因可得利益损失的难以计算，契约双方才会约定违约金，司法机关的剔除必定会损害当事人的自治,法律理应做出相应规定%（三）未对违约调整请求权做出限制

我国《合同法》第114条第二款规定了违约金调整请求权，但未对请求权的行使做出任何限制,使得司法机关在对违约金进行调整时出现各种分歧％

首先,法律未规定违约金调整请求权的行使主体％实践中一般存在两种做法:第一，人民法院或仲裁机构在当事人提出申请时才对违约金进行调整⑷；第二，人民法院或仲裁机构可依职权主动对违约金进行调整①％前者是大多数法院采用的做法，后者则是少数法院的选择。公民权利的行使只要未违反相关规定、损害相关利益则应当被保护，司法机关不应违背中立性主动对其进行干预％

其次，法律未对违约金调整请求权的行使时间做出规定。除了行使主体，行使时间对违约金调整请求权也至关重要，但是我国《合同法》及相关司法解释并未对此进行规定％由此便引发了一个实务问题:违约金调整请求权只能在一审程序中行使吗？一种观点认为，违约金调整请求权的行使只能在一审程序终结前，理由是:若规定请求权可以在二审甚至再审程序中行使会极大地浪费司法资源，造成司法的不严肃性与任意性051%另一种观点则认为,在二审程序中同样可以请求违约金调整,理由是诉讼效率应该给诉讼公正让步061%程序正义是实体正义的基础，法律未对违约金调整请求权的行使主体及行使时间做出相关限制，不利于维护当事人的利益，更加不利于维护司法的公立性％

二、违约金调整制度的理论基础一违约金的性质

（一）性

在对违约金进行调整前，我国法律上的违约金究竟属于何种性质，是必须首先予以明确的问题％目前学界对此争议很大,主要有以下几种观点，即“赔偿说”“惩罚说”“双重说”%

“赔偿说”认为，违约金是契约双方对损失赔偿总额的提前预定071%原因是我国《合同法》第114条第二款规定对“过高违约金的认定”是以违约造成的实际损失为基础的，体现出了赔偿性;而第三款中的“就迟延履行约定违约金”可与“履行债务”并用,仅仅是法律对迟延履行造成损失的一种赔偿额预定,其并不具备惩罚性质,本质上仍属于赔偿性违约金，最基本的功能依旧为弥补损失％

“惩罚说”认为，我国的违约金以惩罚性违约金为原则081254%理由是:第一，违约金若高于损失即体现出惩罚性％《合同法》第114条第二款的规定表明法律允许违约金略高于损失，体现出一定程度的惩罚性％第二,*合同法》第114条第三款的规定表明了违约金并非为弥补损失而设，而是为了惩罚％第三，契约双方明

①参见：云南省安宁市人民法院（2010）安民初字第1021号民事判决书；上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第1527号民事判决书。