论澳门特别行政区基本法处理沙纸契的原则

论澳门特别行政区基本法处理“沙纸契”的原则
近来，澳门社会一些人士对“沙纸契”提出诉求，涉及对澳门特别行政区基本法第七条的理解，关乎基本法的实施。

对这一社会问题，笔者希望理性地讨论，通过探究基本法第七条的立法背景、立法原意、立法目的，搞清楚一些问题，以利于准确理解基本法，正确实施基本法，维护澳门的稳定发展。

一、澳门基本法第七条的立法背景
澳门基本法第七条规定，“澳门特别行政区境内的土地和自然资源，除在澳门特别行政区成立前已依法确认的私有土地外，属于国家所有，由澳门特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人使用或开发，其收入全部归澳门特别行政区政府支配。

”为了更好地理解基本法第七的规定，非常有需要了解基本法第七条是怎么形成的，及它的立法背景。

基本法第七条在制定过程中，主要面对三个因素。

第一，香港基本法规定特区土地属于国家所有，澳门如何规定？第二，澳门已经存在私有土地，基本法要不要保护？第三，澳门历史上的“沙纸契”如何处理？对于这三个因素，基本法第七条草拟经过了三个阶段。

1，第一阶段，应从澳门实际情况出发规定土地所有权。

基本法第一章总则是规定“一国两制”的重要原则，具有纲领性。

土地制度是特区的重要制度之一，必须明确规定。

在1989年11月25日的澳门特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议上通过的《基本法结构（草案）》1中就建议，土地和自然资源的所有权应由基本法规定。

虽然香港基本法规定了香港特区的土地属于国家所有，但是，委员们认为澳门基本法不应照搬香港基本法的规定，按照“一国两制”的政策，从澳门实际出发，规定土地所有权。

所以，需要对澳门的情况进行研究后确定。

2，第二阶段，原有法律规定的私有土地可以保留。

1990年9月9日，在澳门特别行政区基本法起草委员会中央与澳门特别行政区的关系小组第五次会议上，经过对澳门土地的调查和法律的研究，发现澳门原有的土地法与香港不同。

澳门第6/80/M号法律《土地法》第1条规定，“澳门土地，得分为本地区公产土地、本地区私产土地及私有财产土地。

”第5条第一款规定，“土地系由非公法人之他人确立一项所有权者，一概视为受私有财产权制度约束。

”澳门私有土地得到承认和保护。

根据“一国两制”的原则和保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变精神，不能因为中国恢复对澳门行使主权，设立特别行政区而改变土地的私有财产权，相反，应该继续承认这些土地的私有财产权。

所以，中央与澳门特别行政区的关系小组建议基本法草案中有关土地制度的条文规定为，“除原有法律规定的私有土地外，属于国家所有”。

即允许在澳门特别行政区存在私有土地。

同年12月举行的澳门基本法起草委员会第五次全体会
1《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第三次全体会议文件汇编》
议对小组的方案进行了讨论，并达成共识。

21991年7月20日第七次全体会议通过的《澳门特别行政区基本法（草案）征求意见稿》3第7条规定，“除原有法律规定的私有土地外，属于国家所有”。

1992年3月12日第八次全体会议通过的《澳门特别行政区基本法（草案）》4维持原有的规定。

但是，基本法（草案）对私有土地是否可以在特区被确认，或者在特区是否可以继续确认私有土地，尤其对澳门的“沙纸契”如何处理，并没有明确规定。

3，第三阶段，国家只承认特区成立前依法确认的私有土地。

1992年9月24日，在中央与澳门特别行政区的关系小组第十二次会议上，研究了澳门各界对《澳门特别行政区基本法（草案）》的意见，认为，“‘沙纸契’问题相当复杂，应在九九年之前解决，否则，越拖久了越不易解决，更不应该把难题留给将来的特别行政区政府。

因此，一致同意将第二句‘除澳门原有法律规定的私有土地外’改为‘除在澳门特别行政区成立前已依法确认为私有土地外。

’”5这一修改主要有两个重要的变化，第一，对承认私有土地的时效做出了一个清晰地规定，私有土地所有权必须在特区成立前依法确认，否则，在特区成立后，不予确认，意即在特区不能产生新的私有土地。

第二，将“法律规定”改为“依法确认”，因为法律规定允许私有土地存在，但个人或法人是否拥有私有土地的所有权，需要经过法律的确认程序。

未经确认，不能拥有私有土地的所有权。

这一重大修改，最后成
2《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第五次全体会议文件汇编》
3《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第七次全体会议文件汇编》
4《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第八次全体会议文件汇编》
5《中华人民共和国中华人民共和国特别行政区基本法起草委员会第九次全体会议文件汇编》
了澳门基本法第七条的规定。

由此可见，澳门基本法第七条的规定，既考虑了保护已经存在的私有土地，也提出了“沙纸契”问题应该在特别行政区成立前处理。

它坚持特区土地属于国家所有的一般原则，但作为特殊例外，允许保留原有法律承认的私有土地，是一般原则与特殊例外的结合。

二、澳门基本法第七条的立法原意
基本法第七条的立法原意有三个内容组成。

第一，有条件承认私有土地所有权。

第二，条件之一，私有土地所有权必须在特别行政区成立前确认的。

第三，条件之二，私有土地所有权要经过法律确认的程序方才有效。

1，规定“依法确认”时效的必要性。

基本法第七条规定的精神是，仅承认原有的私有土地，但不延续原有土地法中有关私有土地取得的规定。

如果原有土地法中有关私有土地取得的规定继续有效，势必会产生新的私有土地财产权，与特区土地属于国家所有的原则产生矛盾。

所以，必须对什么时效内依法取得的私有土地财产权给予承认，什么时间后不予确认，必须作出明确的规定。

2，“依法确认”的时效以特别行政区成立为限。

基本法第七条规定的“依法确认”的有效时间就是以特别行政区成立为限。

在此时间之前，第一，在澳门基本法公布前，原有土地法
已确认的私有土地财产权，特区成立后可以保留。

第二，如果在澳门基本法公布后，原有土地法还没有确认的私有土地财产权，在特别行政区成立前仍可以继续确认，特区成立后予以承认。

因为澳门基本法于1993年3月31日公布，至1999年12月20日生效实施，其间有一个过渡期。

但是，要遵循时效规定，不能超越1999年12月19日。

如果澳门原有法律在过渡期内都不能确认土地的私人所有权，那么，该法律的有关规定在1999年12月20日失效后，特区法律就不会再予确认。

因此，1999年12月20日特别行政区成立是一个重要的界限，因为基本法开始实施了，所谓“沙纸契”的土地所有权已经不复存在，特别行政区政府不能，也无权再承认“沙纸契”的土地私人所有权。

3，依法确认中的“法”是指澳门原有法律。

“依法确认”中的法律只能是当时有效的法律。

如果法律已经无效，就不可能是“依法”中的那个法律。

所以，“依法”是有条件和时间限定的，是一个具体的概念，不是抽象的，不是依历史上任何时期产生的法律。

法律一旦被废除，就不可能成为依法的基础。

从基本法的规定上分析，“依法确认”中的“法”是指澳门的原有法律。

澳门原有法律是指什么呢？澳门原有法律是指葡国管治澳门期间，由澳门本地制定的规范性文件。

依据如下：
澳门基本法第8条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。

”
澳门基本法第145条规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为澳门特别行政区的法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效。

”
全国人大常委会法制工作委员会副主任乔晓阳在关于《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定（草案）》的说明中，就澳门原有法律的内涵指出，“澳门原有法律是指澳门本地制定的法律、法令、行政法规和其他规范性文件。

”“原有法律不包括葡萄牙法律”6所以，从一个肯定，一个否定看，凡不属于这一范围的法律均不是澳门原有法律，不属于人大常委会审查的对象，也就没有可能成为特别行政区的法律。

因此，从上面的引述中，可以得出了以下几点：
第一，澳门原有法律是指澳门本地制定的法律规范性文件，不包括其他的法律规范性文件。

第二，在不抵触基本法的情况和条件下澳门原有法律保留，采用为特别行政区的法律，继续有效。

第三，如果法律继续有效，那么，建立在继续有效的法律基础上的权利将继续受保护。

4，澳门原有法律中并没有承认“沙纸契”。

有人认为，“沙纸契”是依大清律例取得的，所以，是合法的。

但6郑言实编〈澳门过渡时期重要文件汇编〉澳门基金会出版第114页，第119页
是，这种“合法性”是历史上的合法性，要具有现实意义上的合法性，需要由现行法律继续承认其合法性才有效力。

如果澳门原有法律承认或吸纳了大清律例的有关规定，那么，作为澳门原有法律的一部分，它所确认的私有土地财产权，自然应该延续和被承认。

然而，对澳门原有的土地法，总计203条进行分析，可以看出，它并没有承认或吸纳大清律例的内容，也没有承认“沙纸契”的土地所有权。

所以，才有土地法第200条规定，“在总督于适当时间提交提案后，立法会将对载于通常称为‘沙纸契’文件交易所涉及的地段，订定法律制度。

”在没有具体法律制度之前，土地法第5条第四款规定，“如不具取得凭证或该凭证的登记，又或不具缴付地租的证据，且私人对该房地产占有逾二十年者，则推定向本地区长期租借该房地产，而有关利用权可按民法规定透过时效取得。

”按该条款规定，第一，时效取得不是土地所有权，仅是向政府长期租借土地权。

第二，时效取得长期租借权需要经过一个法律上的确认程序，不是自动取得。

因此，对澳门原有法律而言，一是，“沙纸契”的土地所有权根本不存在。

二是，“沙纸契”对土地的租借，在没有确认前，也没有合法性。

有人认为，澳门原有法律不包括大清律例，也并不意味它自然失效。

从法理上分析，因为政权的更替，对原有的法律如何处理不外有两种办法。

一种是废除，不予承认。

正如中华人民共和国成立时废除了原有的法统。

另一种是有条件的承认、保留。

如对港澳回归后原有法律，只要不抵触国家主权，不抵触基本法的规定，予以承认和保留。

所以，处理原有法律和现行法律的关系，一般的原则是由现行法律决
定原有法律是否有效，而不是原有法律自己决定是否有效。

正如上面分析，大清律例的私有土地财产权并没有被澳门原有法律所吸纳，事实上就意味失效并被废除。

法理上还有一个原则，后法优于前法，新法优于旧法。

就是说，如果后法或新法没有明确废除前法或旧法，遇有两者之间不一致、冲突，必须依据后法或新法处理。

所以，“依法确认”的法，就是澳门原有法律。

三、澳门基本法第七条的立法目的
澳门基本法之所以承认特别行政区成立前依法确认的私有土地，要达到两个目的。

第一，要体现“一国两制”的政策，既要维护土地国有的一般原则，又要允许特区的社会制度与内地不同，保留原有的社会制度基本不变，包括私有土地制度。

第二，通过保留原有的社会制度和法律制度基本不变，有利于澳门的稳定发展。

有人提出，澳门自古是中国的领土，葡国管治下的澳门原有法律废除了大清律例，为什么还要承认它继续有效？如果承认澳门原有法律继续有效是否与国家主权原则矛盾？他们认为，坚持国家主权原则，就不能承认澳门原有法律，承认澳门原有法律，就是放弃国家主权原则。

这种说法对基本法第七条处理原有法律的办法是否符合“一国两制”的国策表示怀疑。

中国政府解决澳门问题，按照“一国两制”的方针政策，坚持两条原则，一是国家主权原则，二是平稳过渡原则。

1，关于国家主权原则。

国家主权原则，主要体现在以下两个方面：
第一，澳门的主权属于中国，主权问题不能谈判，这是中国政府坚定的原则，绝不妥协，所以，中国必须对澳门恢复行使主权。

第二，澳门原有法律能否继续有效，不是由葡国说了算，而是由中国决定。

澳门原有的法律不是自动成为特别行政区的法律，特区也不是照单全收，需要经过全国人民代表大会常委会的审查确认的程序，才能成为特别行政区的法律。

而人大常委会的审查确认权就是国家主权的体现。

所以，中国恢复对澳门行使主权时，对葡国管治下的法律可以有两种选择，一是废除，二是有条件保留，不论哪一种选择，都是中国主权的行为，完全由中国主权自主决定，体现中国的国家意志。

它符合澳门基本法序言第一自然段所表述的澳门自古是中国的领土，由中国行使主权的原则。

2，关于平稳过渡原则。

平稳过渡原则，主要体现在以下两个方面：
第一，中国承认葡国对澳门的管治权。

《中葡联合声明》第三规定，“中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府声明：自本联合声明生效之日起至一九九九年十二月十九日止的过渡时期内，葡萄牙共和国政府负责澳门的行政管理。

葡萄牙共和国政府将继续促进澳门的经济发展和保持其社会稳定，对此，中华人民共和国政府将给予合作。

”如果不承认葡国对澳门的管治，澳门原有的社会制度和法律制度怎么能过渡和基本保留呢？
第二，在不抵触国家主权、不抵触基本法的情况下，澳门原有法律可以过渡为特区的法律。

如果一概不承认或废除澳门原有法律，那么按原有法律建立起来的社会制度，依原有法律签订的契约，就成了问题，将会对澳门社会造成极大的震动，平稳过渡就不可能实现。

所以，为了澳门的社会稳定和经济发展，需要保留澳门原有法律，这正是具体体现基本法序言第二自然段所说的考虑澳门的历史和现实情况的要求。

因此，坚持国家主权原则与承认澳门原有法律继续有效并不矛盾。

正是兼顾两个基本方面，才能达到基本法第七条的立法目的。

四、全人大常委会和特区终审法院对澳门基本法第七条的解释和理解
澳门基本法是特别行政区的根本法律，基本法第十一条第二款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。

”全国人大常委会要按照基本法的规定，对澳门原有法律进行审查。

特区法院在审理案件时，要服从基本法进行判决。

1，全国人大常委会的决定
《全国人民代表大会常务委员会关于根据<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》第五条第（四）项规定，“有关土地所有权的规定，依照《基本法》第七条的规定解释。

”该决定的附件三规定，“澳门原有法律中下列法律、
法令的部分条款抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律”，其中就包括《核准土地法》（第6/80/M号法律）中有关出售土地的内容。

根据人大常委会的决定，澳门原有的土地法虽然保留，成为特别行政区的法律，但是，在执行土地法时，必须按基本法第七条的规定解释。

第一，原有土地法中的将澳门土地分为本地区公产、本地区私产和私有财产土地的规定保留，但不能依此产生新的私有土地财产权，只能作为原有私有土地财产权受到保护的依据，体现基本法第145条第二款的规定，“根据澳门原有法律取得效力的文件、证件、契约及其所包含的权利和义务，在不抵触本法的前提下继续有效，受澳门特别行政区的承认和保护。

”
第二，废除土地法中出售土地的规定，不能再以出售方式在特区产生新的私有土地财产权。

第三，根据澳门基本法第七条和人大常委会的决定，土地法的第200条中的“沙纸契”在任何条件下立法或不立法均不能产生私有土地的制度。

全国人大常委会的决定，再一次解释了澳门基本法第七条的立法原意，就是维持原有的私有土地财产权，但在特别行政区成立后不能产生和确认新的私有土地财产权。

2，特区法院对基本法第七条的解释
澳门特区终审法院在第23/2005号判决7中对澳门基本法第七条的7澳门特别行政区公报第二组第31期2006年8月2日
规定做出了清晰地解释，完全符合基本法原意。

终审法院的判决明确了三个问题。

第一，私有土地所有权必须要在特区成立前确认。

“如果利害关系人在特区成立后才提起确定其拥有土地所有权的诉讼，由于在特区成立前未经依法确认属于私人的土地在特区成立后均属国家所有，显然该诉讼请求不符合基本法第7条的规定”。

“有关诉讼在特区成立之前已经提起，但到特区成立时仍未有确切判决，也就是说仍未获得依法确认，有关利害关系人的请求就违反了基本法第7条的规定，同样不能成立。

”8
第二，有人提出，诉讼请求所要解决的是宣告已经存在的一项权利，不是创设一项新的权利。

所以，特区成立后，法院应予宣告。

但是，判决认为，“不管在理论上认为这种诉讼具有创设权利还是宣告权利的性质，在特别行政区成立后就再也不能获得确认，否则就违反了基本法第七条规定的特区土地国有原则。

”9
第三，既然土地所有权不能确认，是否可以确认土地的利用权呢？有人提出，如果特区成立后不能确认土地私有权，应该确认土地利用权。

但法院判决认为，土地利用权是永佃权的组成部分，永佃权是一种古老的土地特权形式，一经设定就具永久性，没有时间的限制。

它实际上是把土地所有权分成出租权和利用权两部分。

拥有利用权，有权象自己的财产一样使用该土地及获取其利益，并可设定和取消地役权和地上权，更可在符合法定条件下一次性清缴地租免除以后缴付的
8澳门特别行政区公报第二组第31期2006年8月2日第7940页
9同上注第7940-7941页
义务，即相当于取得完全的土地所有权。

10利用权虽然不是一个完整的土地所有权，但基于其特性及权利的范围，实际上成为一种私人拥有特区土地的形式，与国家分拆土地所有权。

这与基本法第七条确立的土地所有权为国家拥有的原则相抵触。

11所以，法院不能在特区成立后确认。

但是，终审法院在41/2007判决中认为，“......利用权只有在特区成立前已获依法确认才符合《基本法》第7条规定的例外情况，在特区成立后继续由私人拥有＂。

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根据法院的这个判决，笔者认为，按照相同的法理，在特区成立后“沙纸契”既不能请求确认土地的所有权，也不能确认土地的利用权。

“沙纸契”的土地所有权和利用权，均必须在特别行政区成立前依法确认，在特别行政区才能得到承认。

法院的判决：
第一，说明基本法第七条的文字和逻辑十分清楚，没有可争议之处，也不可能做另外的解读。

只要严谨地按字面理解，就能得出正确的结论。

第二，法官严格按基本法处理，不适用违反基本法的或已被基本法废除了的法律规定，维护了基本法的权威性，并告诉社会，没有什么理由可以凌驾于基本法之上。

第三，除已经确认的私有土地外，特区土地属于国家所有，所以，
10同上注第7941页
11同上注第7942页
12澳门特别行政区法院网站司法裁判41/2007
特区政府不能通过管理，立法会不能通过立法，法院不能通过审判改变土地所有权的国有性质，特区政府只能依照基本法的规定，管理土地。

因此，笔者认为，只要严格按照基本法第七条的规定，不提出与基本法抵触的要求，因“沙纸契”引发的其他问题是可以实事求是解决的。

2008年7月11日。