《建工司法解释(二)》律师解读与提示

专题分析｜《建工司法解释（二）》律师解读与提示

引言

2019年1月3日，最高人民法院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《建工司法解释二》），成为继2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建工司法解释一》）之后第二个关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。

近年来，随着建筑业市场的蓬勃发展，建设工程纠纷案件数量激增。实践中出现了一系列问题，为指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，《建工司法解释二》千呼万唤始出来。现律师团队据多年办案经验对

《建工司法解释二》进行解读，同时与该解释征求意见稿的内容进行对比分析，最后多角度予以风险提示，以期和大家共同理解学习。

正文

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场

价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

条文解读

1、本条文在原征求意见稿的基础上从原第二、三、四条最终确定为一条并取消了对中标通知书性质

的认定。中标通知书的性质问题，在实践中争议较大。有观点认为中标通知书仅为预约合同，也有观点认为发出中标通知书后本约即成立。由于争议较大，本次司法解释对该问题进行了回避。

2、本条文第一款在《建工司法解释一》的基础上对何为实质性条款进行了明确，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等为实质性内容。

3、根据《建工司法解释一》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合

同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

《建工司法解释二》取消了备案二字，明确按中标合同而非备案的中标合同确定权利义务。

4、本条文第二款明确了另行签订的变相降低工程价款的合同无效。

除非有法律明确规定无效的情形下，黑白合同仅存在谁优先适用问题，不存在合同效力问题。但本条文第二款明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的情形下，双方当事人签订的黑合同不具备法律效力”。该条款出于对发包人及承包人不对等的市场地位考虑，更为侧重保障承包人的合法权益。

风险提示

1、结合本司法解释第十条之规定，不难看出法院在审理建设工程类案件中对招投标过程的重视。因此无论是对发包人或者承包人，都应当更加注重招投标文件以及中标合同内容中关于上述合同实质内容的约定，从源头防范风险。

2、在房地产销售面临困境时，开发商通常会要求施工单位以高于市场价抵房并签订相关以房抵工程款的协议。本司法解释出台后，开发商应注意如果存在变相降低工程价款的行为，可能因此签订的合同无效。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合

同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

条文解读

1、根据《城乡规划法》第三十二条的约定，在城市范围内新建、扩建和改建建筑物等活动的，必须先行取得建设工程规划许可证方可进行开工。因此，在司法实践中，建设工程施工合同的效力亦一直与该工程是否取得建设工程规划许可证挂钩。该条款内容中，明确合同无效的前提条件为“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，不必然要求建设工程取得正式的规划许可证作为合同生

效的的条件。如具有相应的规划审批手续，则施工合同也有效。

2、对取得规划许可证等审批手续的时间作出了明确规定，即在起诉之前取得，方可认定为建设工程施工合同有效。

各地法院对建设工程取得规划许可证的时间都有

不同的标准，例如浙江高院认为在一审辩论终结之前，发包人取得建设工程规划许可证的，合同有效。四川高院则认为，在审理期间取得的，建设工程施工合同有效。

此规定的意义在于统一了全国法院在审理建设工

程类案件中，对发包人补救合同效力的时间的认定标准，不再出现地域偏差。

3、增加了发包人拖延办理审批手续情形的处理：本条第二款中关于发包人可以办理而不办理相应

规划许可的规定，以发包人“能够办理审批手续”为

前提条件，从保护承包人的角度进行考虑，避免因发包人的故意拖延行为而导致合同无效给承包人造成损失。

4、相较征求意见稿第五条的规定而言，本条取消了关于建设用地规划许可证作为合同无效前置条件的表述。

风险提示

实践中存在发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求法院认定合同无效及要求施工单位腾退的情况。本解释颁布后，发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求确认合同无效的，法院将不再支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文解读

1、本条款删除了征求意见稿中合同无效，承发包双方可以主张损失赔偿的范围并将由法院综合双方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系进行认定改为由请求方承担举证责任。对主张损失的一方而言，应主动对此进行举证。

2、针对损失的赔偿，本解释进一步沿用了“无效合同有效化”的处理方式，即在认定损失大小时，仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。关于“工程价款支付时间”，主要是针对承包人可以向发包人主张的延期付款损失。

风险提示

在司法实践过程中，人民法院对于建设工程中所涉及索赔的的认定均有较为严格的要求。因此，无论是发包人或者承包人，如有向对方进行索赔或者主张损失的意向均需要在施工过程当中收集较为完整的证据。