不动产登记制度

不动产登记制度
不动产登记
我国现行的不动产物权变动模式是2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》规定所确立的。

《物权法》第9条第1款对不动产物权作了原则性规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

”根据本条规定，不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，是不动产物权依法获得承认和保护的依据，在没有法律另有规定的情况下，我国对基于法律行为发生的不动产物权变动采纳形式主义（登记要件）的模式。

我国的模式属于形式主义中的哪种，则需要进行一定的判断。

《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

”与第9条的规定形成呼应。

第15条规定：“第三人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

”该处的“合同”虽没有明确是债权合同还是物权合同（合意）。

但普遍认为本处仅指债权意义上的合同。

在这样的认知上，第15条规定就是物权变动与其基础关系或者原因关系的区分原则。

以发生物权变动为目的的基础关系，主要由合同完成，它属于债权法律关系范畴，成立以及生效依据合同法判断。

这样的理解亦符合物权法定的原则，因为只有债权合同才能根据当事人的意思自治约定相应的权利义务，物权是不能通过当事人约定来创设种类、变更法定内容的。

由此可以看出，我国的《物权法》只是将债权与物权区分开来，但并没有承认物权行为（物权合意）。

以买卖合同为例，在交易的当事人之间要产生通过合同行为的物权变动的法律效果，需要同时满足以下条件：第一，当事人之间存在成立且生效的债权合同；第二，当事人要采用登记的法定公示方法。

物权变动中没有物权行为的参与。

因此，我国不动产物权变动行为既不是德国的物权形式主义，也不是瑞士的折衷主义，而是奥地利的债权形式主义。

不动产登记的性质
不动产登记是指权利人申请国家的专门职能部门将有关不动产物权的事项记载于不动产登记簿。

对于不动产登记的性质，我国学界一直存在不同观点。

新中国成立之初，由于受到苏联法制的影响，私法公法化的意识比较重，将不动产登记视作国家对私人权利的管理手段。

直到《物权法》颁布前，关于不动产登记的内容基本通过属于经济法的《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律及行政部门颁发的规范性文件来调整，在真正私法意义的民法领域几乎没有提及。

许多学者也将不动产登记归为公法中的行政行为，体现的是国家对不动产物权关系的干预，目的在于明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益。

也有
学者通过逆推来确定登记的性质，认为如果对登记机关的错误可以提起行政诉讼，那么该登记为行政行为。

也有学者认为登记不是性质行为，不属公法范畴，而是私法上的程序性行为。

登记是完成不动产物权变动的必经程序，不动产登记的性质与动产交付的性质相当，只是因为不动产可能涉及国计民生，因而由国家完成该程序而已。

不动产大多属不可再生的资源，且经济价值高，国家通过登记了解不动产现状，进行管理，无可厚非。

但不动产登记并不仅是国家调控经济的措施和手段。

不动产登记的并不只是不动产的物理状态，而是不动产的物权，包括权利的归属、内容、属性及相应的顺位等。

不动产物权发生变动，是由当事人通过自己的意思表示为一定法律行为，物权由一方当事人转至另一方当事人。

当事人的法律行为是最终促成不动产物权移转的动力和根据。

履行登记手续时，双方当事人向登记机构提出申请，也是意思表示的体现。

按照当事人内心的真实意思设立与变更民法上的各种权利义务，是民法不同于公法的本质特征。

登记行为确定的并非行政相对人在行政法上的义务或权利，而是民事主体在民法上的权利义务，其追求的不是公法上的效果，而是民法效果。

在国外，不动产登记一般由法院完成，而非行政机关。

笔者认为，不动产登记的本质不是行政管理或
者行政授权，而是不动产物权的公示方式。

四、善意取得能否适用于不动产？这是最近理论界与实务界讨论得比较多的一个问题。

解决这样的一个争论，关键在于说明两点：首先，不动产登记的公信力与动产的善意取得是否存在区别？如果没有，无非名称不同，那么将善意取得的标的物扩张到不动产没有什么不妥；如果存在区别，那么该区别是否构成实质性的差异以至于理论上与实践中必须认真对待呢？其次，为什么我国的司法实践中不少法院确实在采用不动产善意取得理论处理案件？
1、不动产登记的公信力与动产的善意取得之间存在实质性差异不动产登记的公信力是指，依法完成登记的，产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的情况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权而以之为标的进行交易的善意第三人所进行的物权交易具有与真实物权存在时相同的法律效果。

动产的善意取得是指，动产的占有人无权处分其占有的动产，将该动产所有权移转给第三人或者为其设定他物权，如果该第三人在受让所有权或取得他物权时为善意，则其依法取得该动产的所有权或他物权。

这两种制度存在以下几项实质性差异：（1）政策考虑上的不同。

虽然不动产登记的公信力与动产的善意取得都具有维护交易的安全与效率的功能，但除此之外，法律上确立不动产登记的公信力还有一个重要的政策考虑，那就是国家要在社会生活中强行贯彻不动产登记制度。

当一个国家的法律希望在社会生活中的交易中彻底实行不动产登记制度，它除了需要采取登记生效要件主义，还必须以国家的信用作为后盾，建立登记机关赔偿责任制度、设立赔偿基金甚至采取实质审查主义，以便使得不动产登记的公信力无论在强度还是范围上都要远远大于占有。

如果不这样做，不动产交易的当事人因登记的麻烦及费用等成本的考虑都不会真正进行登记，不动产登记制度将很难得到贯彻。

这一政策考虑上的差异正好解释了那些赞同不动产善意取得的人所无法回答的一个问题：为什么动产的善意取得在采取登记生效要件主义（如德国）以及登记对抗要件主义的国家（如日本）都得到承认，但是在采取登记对抗要件主义的国家却不承认不动产的善意取得或不动产登记的公信力？（2）成要件上的差异。

①善意的判断标准不同。

虽然两者都要求第三人必须是善意的，但是对于善意的认定标准却存在很大的不同。

动产的善意取得中第三人的“善意”，是指他不知道或者虽然应当知道却非因重大过失而不知道处分人无处分权。

然而，不动产登记的公信力中第三人的善意的判断标准就显得非常宽松。

只要登记簿上不存在异议登记或者第三人不知道登记簿上的记载不正确就属于善意，即便该第三人应当知道却由于重大过失而不知道，也依然是善意，受到保护。

因为不动产登记簿是由国家设置的，以国家的信用为后盾，所以法律上它比占有具有更高的可信度。

与动产的受让人所不同的是，不动产的受让人除了需要了解登记簿的状况之外，无须承担额外的审查义务。

②是否仅限于有偿的法律行为上不同。

动产的善意取得只适用于有偿的法律行为，而不动产登记的公信力对于那些基于无偿法律行为而取得不动产权利的人也依然给予保护。

③是否区分造成真实权利人与处分人不一致的原因上不同。

从许多国家的民法来看，动产的善意取得中往往要区分动产的所有权与占有的分离是否基于所有人的意思即占有委托物（如租赁物、借用物）与占有脱离物（如遗失物、盗窃物），前者适用善意取得，而后者则不适用；但是，不动产登记的公信力却不问造成登记簿上的记载与真实权利不一致的原因究竟是什么，而一视同仁地对那些信赖登记簿的人给予保护。

（3）主体不同。

动产的善意取得无非涉及三方法律关系：无权处分人、第三人与原所有权人；而不动产登记公信力常常涉及的是四方法律关系：无权处分人、第三人、原所有权人以及不动产登记机关。

五、我国不动产登记制度存在的问题
我国刚刚出台物权法，还没有制定专门的不动产登记法。

总体而言，物权法对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。

目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。

时至今日，
除《物权法》的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家土地管理局发布的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。

总之，由于没有统一的登记机构和统一的登记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面，各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象，有的规则不仅不够科学，甚至违法物权法的基本原则。

如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法，这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。

1、没有明确的基础理论
物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。

究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。

我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。

各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百家争鸣的局面。

首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。

对于应否采用物权行为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式；另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。

有意思的是，在反对物权行为理论的阵营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式，一部分学者主张采用“登记对抗主义”，另一部分学者则主张采“折中主义”。

此外，对于不同的变动模式，用学者认为在立法中可以多种登记模式并用，也有学者认为，登记模式应当整齐划一，多头并用将导致操作上的困难。

这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。

由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件，有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端，同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点，但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。

“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难：债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力，那么债权行为何以引起绝对权之变动？这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。

坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说，仅凭债权行为本身并不能引起物权变动，债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动，所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起，正是因为存在登记这种公示方式，所以才可以保护第三人的利益，物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。

这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟，但问题并没有彻底解决，随之产生的疑问是：登记的性质是什么？显然，登记并非债权行为的成立要件或生效要件，而是确定物权效力的关键因素。

既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用，那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。

法律事实，无非是事件和行为两种形态，也就是说，登记要么是行为，要么是事件。

显然登记与人的意识有关，不可能是事件。

如果认为登记是一种行为的话，那么它是否是法律行为？如果登记是法律行为的话，那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示？如果登记中存在关于物权变动的意思表
示，那么登记是否是物权行为？针对诸如此类的问题，折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。

虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。

相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。

由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

2、多头管理，分级登记
物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法，究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。

预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。

目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理，关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。

对于登记机关来说，在登记中又往往可以收得一定的登记费用，在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面，因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。

根据我国现行的法律，至少存在以下主要的不动产登记机关：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。

例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。

”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。

多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。

但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。

3、政出多门，各自为政
既然“多头管理”的体制无法在短期内消除，那么“各自为政”的现象必然相伴而生。

由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门，而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。

最为熟悉是就是国家土地管理局发布了《土地登记规则》和建设部发布了《城市房屋权属登记管理办法》。

本文就以这两部最为常见的登记规则为例，分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异：（1）根据《土地登记规则》，除初始登记外，其余的登记一律属于变更登记；但根据《城市房屋权属登记管理办法》，除初始登记外，还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。

（2）根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念，但根据《城市房屋权属登记管理办法》，初始登记和总登记的内涵有天壤之别。

（3）《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序，而《土地登记规则》中没有公告异议程序。

（4）根据《土地登记规则》，土地登记卡的重要性远远大于土地证书，土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据，而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。

但
根据《城市房屋权属登记管理办法》，房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证，其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。

物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有四效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。

4、登记范围偏窄
物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。

随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。

不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。

除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。

（一）建筑物区分所有权人的管理规约
在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。

管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。

管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。

为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。

（二）限制不动产权利的行政决定
如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。

对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。

（三）不动产买回特约
不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。

对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。

不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。

这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。

（四）优先购买权
在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。

特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。

如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。

这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。

（五）关于相邻关系的协议
不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。

[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。

不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相。