法经济学

法经济学
概述
法经济学又叫"法律的经济分析","法律与经济学". 对法经济这的研究一直以来存在着两种视角,一是人法学视角,认为法经济学就是用经济学研究法律；另一个视角就是经济学视角,认为法经济学拓展了经济学的研究对象,把法律制度等非市场领域的问题纳入经济研究视野,进行解释.而后者为当今主流观点.
法经济学是运用有关经济学的理论、方法研究法学理论和分析各种法律现象的学说。

由于是交叉学科，从法学角度来说，可将其译为“经济分析法学”；从经济学角度来说，可将其译为“法经济学”；从其他学科的角度来说，可将其译为“法和经济学”或“法与经济学”。

法经济学正因其研究方法的独特性而成为一独立的法学流派。

它不仅涉及到有关法律价值等具有法哲学意义上的法学理论问题，而且涉及到具体的法律问题和几乎所有的部门法领域。

法经济学理论的核心在于，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。

因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。

在西方国家，很多人曾经片面地认为法和法学所要解决的根本问题是公平或者正义这样的问题，而经济学所要解决的则是效益问题，即如何有效利用资源、增加社会财富的总量。

经济学本质上是实证科学，注重数据分析。

而法律是调整人们相互关系的行为规范，人的行为难以作定量分析，因此人们以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。

但20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，法律在经济生活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。

对法律的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的经济效益。

刑法的概念、性质和体系
（一）刑法的概念
刑法是国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。

具体而言，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

（二）刑法的分类
对刑法可以从不同的角度进行分类，常见的分法有：
1、广义刑法和狭义刑法
广义刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。

狭义刑法是指刑法典。

“刑法”一词有时在狭义上使用，有时也在广义上使用。

2、普通刑法与特别刑法
普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。

特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项（犯罪）的刑法。

在我国，单行刑法与附属刑法均属于特别刑法。

3、刑式刑法与实质刑法
刑式刑法是从外形或名称上（形式上）一看便知其为刑法的法律，就是指刑法典与单行刑法。

实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款，就是指附属刑法。

刑法理论上还有纯粹刑法与不纯粹刑法的分类。

纯粹刑法就是形式刑法、不纯粹刑法就是实质刑法。

4、完备刑法与空白刑法
完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件有明确、完备的规定，适用时毋需参照其他法律。

空白刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律；或者说，犯罪构成要件的具体内容委任于其他法律时，就是空白刑法。

宪政的内容和特点
宪政是以宪法为中心的民主政治。

即民主与法治的结合，构成政权的组织形式。

宪政:宪政也称"立宪政体","立宪主义",是以宪法为前提,以民主为核心,以法治为基石,以保障人权为目的的政治形态或政治过程. 首先，什么是宪政呢？毛泽东在1940年对宪政做出了精辟而深刻的解释，说宪政就是：“民主政治”。

作为“民主政治”的“宪政”，具体而言，就是在一定的社会历史条件下由一定的阶级领导进行革命，以期获得一定的“民主事实”而先于宪法存在的。

如资本主义国家的宪政，虽然各国宪政制度的确立和发展情况由于各国的具体社会条件不同而呈现出多样化的特点，也使得各国的具体情况不尽相同。

但是总体上却都是在封建制度或者奴隶制度阻碍生产力和社会发展和进步的历史条件下由代表少数有产者民主和利益的资产阶级领导以获得作为少部分人的资产阶级的民主为目的而开始的。

先以英国为例，英国作为世界上最早发生资产阶级革命的国家，资本主义宪政制度也最早在英国出现。

当历史的时针还在17世纪时，英国资本主义即已经很快成长，新兴的资产阶级已经从贵族中分裂出来形成新贵族阶层。

当时的封建制度成为发展资本主义的严重阻碍，英王查里一世的倒行逆施让广大人民和实际已为资产阶级的新贵族阶层强烈不满。

新贵族阶层代表了当时的生产力发展要求，顺应了历史的发展潮流，查里一世的高压和搜刮又为新贵族反抗提供了强大的民众支持。

正是在英国资产阶级的领导下，在广大英国人民的全力支持下，英国的资本主义宪政才冲破层层封建羁绊，获取一个又一个的战果的。

由此可见，英国宪政在英国资产阶级和新贵族结成同盟，反抗封建制度，争取资产阶级民主那一天起，就已经开始了它漫长而曲折的历程。

再如美国，卖国的前身是隶属英国统治的北美洲13个殖民地。

18世纪初英属北美殖民地经济很大发展的前提下，以欧洲移民为主体，拥有约300万人口的美利坚民族同步形成。

与此同时，北美殖民地人民同英殖民统治者之间的矛盾日益激化，而新兴北美资产阶级和种植园主日益成长和强大。

他们在人民支持下，展开了和英殖民统治者的斗争。

1775年北美独立战争打响了，美国的资产阶级宪政革命运动开始了。

正是这场代表美国资产阶级民主的宪政革命运动——美国独立战争，建立了资产阶级的美利坚合众国，并成就了后来对美国历史乃至整个世界历史都至关重要的两部宪法文献——《独立宣言》和《邦联条例》。

再如社会主义国家的宪政，以我们中国为例。

中国是一个有着两千多年封建专制社会历史的国家，“宪政”意为“民主政治”，它是和“专制”相对应的一个概念，古代中国是封建君主、封建贵族和地主对农民施行专政的国家，严密而完善的封建等级制度形成了如宝塔般的制度体系，处于塔底的是广大中国农民。

这样的社会和历史条件决定了古代中国要滋生“民主”的意识进而形成“宪政”并产生宪法是不可能的；也决定了后来中国宪政产生的复杂背景和曲折过程。

1840年鸦片战争以后，帝国主义的入侵使得中国沦为半殖民地半封建社会，也使得中国的社会条件、阶级条件更为复杂。

清政府在觉醒的民族资产阶级促动下被迫宣布实行“新政”，又推出“预备立宪”，试图通过“宪政”的允诺最终实现“皇位永固”。

清末预备立宪只是一场骗局，加速了清王朝的灭亡。

但是它却给长期处于封建等级制度桎梏下的国人以深刻的民主宪政启蒙教育，在中国催生了新的民主政治制度，也开创了中国政治近代化的进程。

正是在这样的条件下，孙中山先生领导的辛亥革命吹响了中国资产阶级民主革命的号角，代表了中国民族资产阶级的民主和利益。

虽然辛亥革命推翻了清朝政府和封建帝制，建立了中华民国，颁布了临时约法，取得了旧民主主义的伟大胜利。

但是，由此就论定真正意义的中国宪政制度已经开始了是不科学的。

因为在当时中国半殖民地半封建社会的条件下，中国的民族资产阶级由于自身固有的妥协性和软弱性以及当时复杂的社会状况，没有能力领导人民战胜本国的反动势力，亦没有能力领导人民战胜本国反动势力和帝国主义的联合，也就不可能使中国成为资产阶级民主共和国，所以资本主义宪政在中国是绝对行不通的，也决定了在中国更加不可能适合资产阶级民主的宪法。

中国的宪政运动在1919年“五四”运动爆发而进入了新的历史时期，即新民主主义宪政运动时期。

尤其是在1921年中国共产党成立以后。

更确切地说，在1921年中国共产党成立，掀起联俄，联共，扶助农工，改组共产党，开始北伐，开始走向救国救民，争取全中国贫苦人民的解放和民主那一天起，真正意义的中国的社会主义宪政运动就轰轰烈烈地开始了。

从此在中国共产党的带领下，推翻了帝国主义、封建主义、官僚资本主义这三座广大人民头顶上的大山，于1949年建立了代表大多数人民主的、真正人民民主主义的社会主义的新中国，并开始了建设社会主义国家的伟大历程。

社会主义宪政运动从此在社会主义
国家的政权保障下有了更快更好的发展，尤其是文革以后的十一届三中全会以后，在中国共产党的领导下，全国人民走上了改革开放，发展经济的道路。

直至今天，中国的宪政仍然在向前健康有序地发展之中。

作为宪政两个最基本的方面，限制权力、保障权利两个维度是西方宪政现代化的产物。

1789年法国公布的《人权与公民权宣言》第16条规定：“凡是各项权利未得到可靠保障，权力没有分立的社会，都不存在宪政体制”。

这是第一次完整准确地以现代政治语言表述的宪法性文件，它从权利保障与权力限制两个方面申明了现代政治的双重主题。

与其交相辉映的是美国宪法的制定和修改，主权与人权的二元构成了一个基本的体系。

就1787年宪法来看，其关注的主要是权力的分配与运用；之后不久，美国于1791年12月15日由各州通过权利法案，以修正案的形式补充了美国1787年宪法所缺少的权利维度。

法国的人权宣言以及美国宪法与修正案的通过标志着现代西方政治语法的形成，并以最为经典、完整的论述留下了现代西方政治语言的两个分析样本。

本书围绕宪政经济学核心问题——“政府悖论”，对宪政经济学的一般理论作了介绍和探讨，重点对亚当·斯密、哈耶克和布坎南等人的宪政经济学思想与模型作了比较研究。

运用演进博弈工具分析了权利的起源与演进，提出了元宪法概念，探讨了宪法的经济学含义。

从正式的第三方实施者角度解释了“政府悖论”产生的原因及其制度之解。

在此基础上，本书是对中国经济转型的一个理论应用和对经济转型的一个尝试性解释，从转型经济的实际出发，针对政府-市场二分法的局限性，提出了宪法-政府-市场三分法的分析框架，在对政府因素量化分析的基础上提出了本文的基本结论：有效的宪法规则是市场经济的基本游戏规则；宪政制度与市场制度是一套互补的制度安排；只有宪政的确立，才能有效界定政府与市场的距离。

主要特征： (一)、宪法实施是建立宪政的基本途径。

尽管宪法是宪政的前提，但有宪法却不一定有宪政，这里最关键的环节在于，宪法制定出来后能否实施，如果在政治实践中，宪法得到严格的遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政也得到了很好的建设。

实施宪法的过程也就是建立宪政的过程。

因此，宪法实施是建立宪政的基本途径。

(二)、建立有限政府是宪政的基本精神。

权利制约权力是宪法的核心。

这一核心在政治实践中的集中表现，就是一切公共权力的合法性都植根于宪法之中。

概言之，即必须建立有限政府。

因此，建立有限政府应该是宪政的基本精神。

这一精神具体表现为两个宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有给予的和禁止行使的权力：二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。

(三)、树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

虽然建立有限政府是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点无时无刻不在威胁着公民的权利，从而最终冲击着宪政的基本精神。

与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法实施状况。

因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。

如果宪法在国家和社会管理过程中真正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了坚实的保障，而宪政也就能最终建立起来。

因此可以说，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。

宪政和宪法的关系
宪法与宪政存在非常密切的联系。

可以说，宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命。

也可以说，宪法是静态的宪政，宪政是动态的宪法。

因此，宪法的内容直接决定宪政的内容，立宪的目的就是宪政的目的；没有宪法就谈不上宪政，而离开了宪政，宪法则成了一纸空文。

一般说来，宪法与宪政都是商品经济发展的产物，都是民主政治建设和法治国家建设的重要表现，都以限制国家权力、保障人权为目的。

公共选择理论
公共选择理论（Publicchoicetheory）是一种以现代经济学分析民主立宪制政府的各种问题的学科，传统上是属于政治学的范畴（对此更为普遍的称呼则是政治经济学，但应该注意这不可和马克思主义对这词的定义混为一谈）。

公共选择理论研究选民、政治人物、以及政府官员们的行为，假设他们都是出于私利而采取行动的个人，以此研究他们在民主体制或其它类似的社会体制下进行的互动。

公共选择理论也采用许多不同的研究工具进行研究，包括了研究对效用最大化的局限、博弈论、或决策论。

公共选择理论的分析方式很大一部分是根基于实证分析的方法上（这是什么）；但却是将此作为研究规范（这应该是什么）的
工具，以探索问题的所在点、并研究如何在宪政体制内改善这些问题。

公共选择理论提出的主要公式之一是理性选择理论（Rationalchoice），假设人们的行为都是出自从有限的可用手段里挑选达成目标的途径。

另一个研究目标不同、但却有相同研究公式的学科则是实证政治理论（Positivepoliticaltheory）。

而社会选择论（Socialchoicetheory）也是一个相关联的研究领域。

公共选择理论是一门介于经济学和政治学之的新兴交叉学科，它是运用经济的分析方法来研究政治决策机制如何运作的理论。

启示：1、公共选择理论中的“经济人”假设，为我们的财政决策机制设计提供了富有启发性的思路。

政治市场中的“经济人”假设在西方学者中也是有争议的。

但从应用角度看，这一假设也许是最接近实际的假设，便于人们以此为依据制定出有效率的制度和政策。

这一假设的引伸含义是，若要政治决策能符合公共利益最大化要求，就必须建立起一套能约束和监督决策者的有效机制，否则，决策就可能偏离公共利益的轨道。

中国的社会实践也证明，仅靠当事人的思想觉悟和道德约束，是难以形成理想的财政决策和有效的财政运行的。

2、公共选择理论揭示了“偏好显示机制”在公共决策中的重要性，这对我们完善这一机制，实现有效的财政决策具有一定的借鉴意义。

我们的政府是代表人民利益的，财政决策应当体现人民的意愿和要求，要做到这一点，仅凭决策者的良好愿望和优良素质是不够的，还必须有一套把人民的利益和要求由下而上及时传达的机制，即公民的偏好显示机制。

只有充分了解人民的偏好，重大决策让群众知情，让群众讨论和参与，我们的决策才会符合人民的利益和要求。

当前，亟待解决的是财政信息的透明度问题，要尽快建立规范、及时、准确的财政信息发布制度。

在此基础上，建立和完善有保障的、通畅的公民财政偏好显示机制，以保证财政决策的科学性和民主性..3、公共选择理论对政治决策程序和规则的研究，对我国完善财政决策程序和规则有重要借鉴价值。

决策的结果取决于决策程序和规则。

从一定意义上说，在决策中，程序和规则更重要。

我国以往的财政决策实践中，在一定程度上存在重结果，轻程序；重人的素质，忽视规则的作用问题。

在财政立法中则表现为，重实体法，轻程序法。

举例来说，我国的国家预算决策程序和运作程序都存在不科学、不规范的问题，预算的编制、审批、执行、调整到最后的决算，人为的、主观的因素都还太多，制约了预算绩效的提高。

这种现象若要改观，就必须加强对科学的财政决策程序和规则的研究。

4、公共选择理论中的“特殊利益集团”理论，对于我们分析我国一些经济和财政现象，并制定相应的财政对策提供了一个有益的视角。

市场经济是一个利益和决策分散化的经济，因此在我国也是存在利益集团的。

如行业利益集团、地区利益集团、生产者利益集团、消费者利益集团等。

在一些地方盛行的地方保护主义就是以行政区划为单位的地区利益集团行动的结果。

又如我国的农民利益集团问题，该集团由于人数众多，组织松散，难以形成有力的“特殊利益集团”，从而对公共决策的影响力较小，其利益常受到侵害，各种负担沉重。

再如我国的垄断行业价格（注意：是公共定价）过高问题迟迟难以解决，等等。

公共选择理论都可给出一些令人信服的解释，这对我们提出和制定有关对策无疑是有助益的。

公共选择理论的主要应用：公共选择理论在绝大多数国家都有着极为广泛的应用意义，在中国目前的转型经济社会中，涉及到收入分配之间的差距、反腐败的制度设计、社会保障制度(包括养老保险、失业保险、医疗保险)等方面的公共政策设计和改革，都需要从公共选择理论的分析思维出发，进行深入考察、分析和再设计，以力图追求社会整体福利最大化的目标。

行政法的经济分析
行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。

它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。

某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。

特征：(1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。

(2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。

(3)行政法具有很强的变动性。

基本原则：1.依法行政原则2.合理行政原则3、行政应急性原则4.高效便民原则5.行政公开原则6.权责统一原则。