论宪法的自由理念_杜承铭

法律科学 2000年　第1期(总第101期)　
论宪法的自由理念
杜承铭
(广东商学院法律系,广东广州510320)
[摘　要]　宪法的自由理念有其肯定和否定双重形态,这两种不同的形态产生出宪法与宪政具体理念,即肯定性自由理念建构起宪法的人民主权理念,否定性自由理念建构起宪法
的权利保障和权力制约理念,自由的双重形态建构起公共政治领域和私人领域的界分。

一部
实质宪法应当从实质到规范都能体现其自由理念,即对基本自由权利和其他剩余权利的保
障以及对国家权力的限制。

[关键词]　自由;宪法理念;宪法自由理念
Abstract　T his ar ticle considers that the ideolog y of fr eedo m in the co nstitutio nal law has dual ty pes:the positive and neg ativ e.T hese T wo differ ent t ypes pro duce the specific ide-
olog y o f the Constitutional Law and the co nst itutio nal g ov ernment.T he ideolog y o f positive
freedom est ablishes t he idea of po pular sov ereignty o f t he constitutional law.T he ideolog y of
the neg ativ e freedom establishes the guara nt ee o f r ig ht and the r estrictio n o f pow er in the
constitutional law.T he dual types of the fr eedo m set up t he line betw een the public politics
and pr ivacy.T he subst ant ive co nstitutio na l law sho uld embody the ideo lo gy of t he co nst itu-
tio nal fr eedo m fr om the substance t o no rm:the g uarantee of basic r ig ht and t he r est rict ion of
the pow er.
Key Words　Fr eedo m;Co nst itutio nal law;Constit ut ional ideolog y o f freedom
中图分类号:DF02　文献标识码:A　文章编号:1000-5307(2000)01-0016-(08)在我国的宪法理念中,较为重视宪法的民主理念,甚至直接把“宪政”归结为“民主政治”,而忽视宪法的自由理念。

由于宪法自由理念的缺乏,致使我国宪法学研究中往往过分关注宪法的事实状态,而忽视宪法与宪政的应然状态,缺乏对宪法与宪政的实质即对国家权力的控制和公民权利保障的宪法哲学基础的分析性研究。

这种研究的缺乏,也使我们对宪法民主理念的关注显得过于理想与幼稚。

一
哲学的自由范畴是自由范畴的最高形态,因此,研究任何具体领域里的自由都应从这一最高范畴出发来建构各自领域中的自由理念。

作为哲学范畴的自由是与必然性相对应而存在的,自由只有在作为对立面存在的必然性中才能获得实在的规定性。

从这种意
收稿日期:1999-9-10
()男汉族,,,
义上说,自由表现为对必然性的支配(包括认识必然性和占有必然性两方面)〔1〕和对客观世界的改造。

单纯地认识必然性、把握规律性并不是自由,自由在于基于自身对必然性、规律性的把握来达到主体自身自觉活动的目的性的满足。

因此,自由从本质上讲是一种合规律性和合目的性统一的活动。

这种活动既可以是观念的,也可以是实在的,但前者归根到底有赖于后者的确证,这种实在的自由表现为人们改造客观世界的现实的实践活动。

然而,自由在面对自然必然性与社会历史必然性时,其表现又是各有特点的,对于我们的宪法中的自由理念有本体论意义的无疑是社会历史中的自由理念及其表现。

对社会历史性中的自由而言,社会历史必然性不是外在于人的、独立地存在的,没有人、没有人的自由自觉活动也就没有所谓的社会历史必然性,对社会历史必然性而言,与其说自由是对必然性的支配与占有,不如说社会历史必然性是人自由自觉活动的结果。

在这里历史规律不仅仅具有合规律性的一面,而且具有合目的性的一面,这种合目的性体现了主体自由自觉趋向符合人类生存和能力发展要求的目的与性质。

马克思深刻地指出:“历史并不是把人当作达到目的的工具来利用的某种特殊人格。

历史不过是追求自己目的的活动而已。

”〔2〕(第2卷P118—119)“这种情况表明,只要历史主体真正的自由活动必然会表现为历史规律,自由活动也可说是有规律的历史活动本身。

”“自由等于历史的必然。

”〔1〕因此对社会历史规律而言,只能以自由来说明历史的必然性、规律性,而不是相反。

在这里,任何对历史必然性“认识的特权论”都将成为窒息社会历史中自由的桎梏,社会历史规律本身也将会因此而止步不前。

许多研究者都没有注意到用自由来说明历史的必然性、规律性,把社会中的自由等同于自然中的自由,因此,他们或者认为社会中的自由(包括政治法律中的自由)与哲学自由没有关系,或者认为二者不能统一,否则,“往往会导致以‘必然’、‘真理’的名义来压制社会政治自由,宣布一切与之相左的认识是错误的,相应的行动是必须禁止的”。

〔3〕(P68)
既然社会历史规律是主体自由活动的结果,因此,社会历史中的自由就表现为人们在建构这些社会历史规律过程中所作出的种种可能的选择。

在马克思主义看来,这种自由以两种不同的形式而存在着即自由的肯定方面和否定方面。

肯定方面的自由把自由看作是一个自我实现的过程,即自由地实现自身的过程,它表现为“自由地去做……”或“从事……的自由”。

马克思曾把这种自由看作是“个人自我提出的目的,因而被看作自我实现,主体的物化,也就是实在的自由,而这种自由见之于活动恰恰就是劳动。

”〔2〕(第46卷下册,P117)“自由就是自我实现的活动。

”〔4〕(P36)而否定方面的自由则把自由看作是克服或摆脱他人或事物干预或限制的过程。

它表现为“免于……的自由”或“从……(中得到的)自由。

”“在马克思看来,自由在于克服外在的强制。

因而马克思写道:‘克服这种障碍本身,就是自由的实现’。

”〔4〕(P34)因此,马克思的自由概念中也包含了否定方面的含义。

自由的肯定方面和否定方面构成了自由含义的两个方面,许多思想家从不同的角度都对自由的双重含义进行过论述。

最早对自由观念进行理论区分的是法国著名自由主义思想家贡斯当,他在1819年发表的关于古代自由与现代自由比较的著名演讲中认为古代人的“自由表现为积极而持续地参与集体权力”,〔5〕(P210)“正如孔多塞所言,古代人没有个人自由的概念。

”〔5〕(P309)而现代人追求的自由则是不受
政府强制的私人活动空间,“他们把对这些私人快乐的制度保障称作自由。

”〔5〕贡斯当(P309)的两种自由的观念对它之后的自由主义的自由理念有着十分重要的影响。

当代杰出自由主义思想家柏林在其经典著作《论两种自由概念》中更是把自由明确地分为“积极的自由”和“消极的自由”。

柏林认为“积极自由”的核心是个人自主的观念,“自由这个词的‘积极’意义,来自于一个人想成为他自己的评价的愿望。

”〔6〕(P210)所谓“消极的自由”“指的是自霍布斯以来英美自由主义思想家所强调的那种不受其他个人或人们制约的自由”。

〔7〕(P177)他认为“积极的自由”可能成为极权主义以及形形色色的对人的奴役辩护,〔7〕(P181)因此他所崇尚和追求的是“消极自由”理念。

美国著名的政治学家萨托利也十分关注社会中的自由和法律中的自由理念。

他把自由分为保护性自由和积极的自由。

〔8〕(P339)完整的自由可以说包含以下五个特征:(1)独立;(2)隐私权;(3)能力;(4)机会;(5)权力。

〔8〕(P339)“独立”与“隐私权”被视为保护性自由或消极自由:能力、机会和权力被视为积极的自由。

可见,虽然不同的思想家由自由理念出发所得出的结论各不相同,但他们对社会自由的理解却有着相同的含义,即人在社会生活中的自由表现为“自由地去做……”的肯定性自由和“摆脱……限制”的否定性自由两个方面。

既然人类社会历史活动及其规律本身就是主体自由——肯定方面的自由和否定方面的自由——的结果,因此,主体自由的双重形态对社会历史活动及其规律具有本体论意义。

在这里社会历史规律与自然规律有着质的区别,前者是主体自由活动的结果,包含有主体的自由理念,后者则是外在于人的活动而独立存在的。

法治社会之中的法律制度(包括宪法制度)必然是对社会历史规律性的确认与维护,因而也必然内在地体现和包含主体的自由理念,从这种意义上说,自由不仅对社会历史规律具有本体的意义,而且对反映与确认这些规律的法律制度(包括宪法制度)具有本体论意义。

自此我们可以进一步认为,没有自由理念的法律制度(包括宪法制度)不是真正的“良法”制度,因为它不是对社会历史规律的正确把握与确认。

在这里,规律、自由与法律具有内在的必然的联系。

因此,马克思说:“法典就是人民自由的圣经。

”〔2〕(第1卷P71)“哪里的法律成为真正的法律,即实现了自由,哪里的法律就真正地实现了人的自由。

”〔2〕(第1卷P71)因此,自由对法律的决定意义是由社会历史规律性这一中介来实现的。

这一点在许多论及法律与自由的文章中都没有清楚地揭示,以致使对法律与自由的论述落入公式化的俗套。

究其原因在于没有正确理解自由与历史必然性或社会历史规律之间的关系,把二者的关系等同于自由与自然必然性或自然规律的关系。

二
宪法是根本法,宪法的根本法地位决定了宪法的自由理念是法律的自由理念的最高形态。

然而,人类又是如何通过自由的肯定方面和否定方面建构起宪法的自由理念的呢?
首先,主体的肯定方面的自由建构起宪法的人民主权理念。

众所周知,宪法的人民主权理念的首创者是法国的思想家卢梭。

卢梭认为人们在自然状态的社会中经过契约组成国家,而缔约者必须遵守契约,服从“公意”的契约,人民的公意在国家中表现为最高权力。

主权是公意的具体表现,人民是国家最高权力的来
源,主权属于人民,这种主权是不可分割、不可转让的。

然而,我们在高度评价卢梭的人民主权思想的同时,忽视了卢梭建构这一理论的基本前提——积极的自由理念。

自由是卢梭理论的出发点与归宿,他的政治理论的宗旨在于“探讨在社会秩序之中,从人类的实际情况与法律可能情况着眼,能不能有某种合法的而又确切的政权规则,既可保障自由,又切实可行的政权规则。

”〔9〕(P7)“自由”在卢梭的理论联系实际中有诸多涵义,但最本质的就是当代思想家伯林所称谓的积极自由,这一自由理念的核心是自主。

在卢梭看来,自主的自由导致公意的存在,公意的形成乃是人民的主权,服从“公意”即是服从自己,因而也就是自主的自由。

没有这种主体的“积极的”、“自主的”自主理念就没有“公意”,也就没有人民主权,也就没有宪法的人民主权原则。

卢梭的这种建立在“积极自由”基础上的人民主权理论遭到了当代自由主义宪政论者的强烈批判,从贡斯当开始就对“积极自由”理念生长出的人民主权观念滋生了法国现实的政治生活中的极权主义(他们称之为“人民极权主义”)表示了忧虑。

〔10〕(P294)到当代自由主义者伯林、哈耶克都对积极自由所导致的人民主权宪政观念进行了抨击,〔7〕(P181)他们有的甚至完全把自由归为“消极的自由”,而否认“积极自由”的价值。

我们认为这种观念是片面的,正如美国政治学家萨托利所说:“只有消极的自由还不够,这个说法指出了明摆的事实;我们需要摆脱外物的自由,是为了能够实现行动的自由,避而不谈这一点就是忽略了实质性的问题。

”〔8〕(P342)
肯定方面的自由即肯定性自由是一种理性的自主与自我决定,在社会政治生活中意味着每一个人都通过民主参与的方式来决定选择自身所处的社会政治境况,“按照这种定义,只有当一个人参与制定集体决策或政府决策时他才是自由的”。

〔8〕(P342)从此种意义上说,肯定性自由还意味着集体的自决。

这种个人自我决定的肯定性自由观念建构起社会成员共同自己来选择自身所处社会的政治权力结构与法律制度的观念,这种自我决定的自由在现实政治生活中要求公民以投票方式参与行政权力,赋予他们表达意见的权利,并由此实行控制与监督。

这种建构起人民主权的肯定性自由理念所主张和关心的是政治上的积极权利即积极地参与社会政治事务,这种参与行为是主体自我决定的肯定性自由的内在要求。

总之,积极的自我决定的自由解决了政治权力与权威的归属问题即人民主权。

其次,主体的否定方面的自由建构起宪法的权利保障与权力制约理念。

肯定方面的自由只能回答权力的归属问题,而不能回答这种权力究竟有多大的问题。

前者涉及的是政治权力的归属问题,后者涉及的是政治权力的权限问题。

从宪政角度来说后者甚至比前者更有意义。

约翰・密尔在其名著《论自由》中开宗明义地指出他所要讨论的自由“乃是公民自由或称社会自由,也就是要探讨社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”。

〔11〕(P17)可见,思想家们很早就注意到自由与权力的限度之间的内在联系。

我们从自由双重形态出发来思考这一问题会清楚地看到密尔所言的自由只是就其否定方面即否定性自由的含义而言的。

前已述及就否定性自由来说自由是指“免于……的自由”或“从……(中得到)自由”。

思想家伯林曾这样来定义消极的自由:“是一个人能够在不受他人阻碍
的情况下活动的空间。

如果我被别人阻止去做我本来可以去做的事情,那么,在这个程度上,我是不自由的;如果这个空间被别人压缩到某种最低限度之下,那么,我就可以说,我受到强制和奴役。

”〔12〕(P1)对于否定性自由理念来说最为重要的是建立起主体自由活动的空间,即“免于……的自由”空间,它关注的是个人在何种意义、何种范围内享有这种自由。

在这里,否定方面的自由建立起个人自由权利活动的合理空间,这一空间反映在宪法理念上即是对个人权利的保障。

因此,“个人权利既然高于宪法、先于宪法存在,那么在宪法对个人权利的罗列并不增加其权威性,可能只是一种保障。

换句话说,这些权利并不是因为被宪法所罗列才是基本权利,相反,正是因为这些权利是基本权利,所以才被写在宪法之中”。

〔13〕(P234)否定方面的自由理念生长出主体自由活动空间的存在的应当性与保障的必然性,由此建构起宪法的权利保障理念。

正是因此,萨托利把这种自由干脆称之为保障性自由,在这种保障性自由基础上建立起保障性宪法观念,他把保障性宪法称之为真正的宪法即宪法的应然状态。

〔14〕(P113)否定性自由不仅建构起对主体基本权利保障理念,而且进一步地强调国家权力即使是人民主权在本质上必须是有限度的,这个限度与界线就是否定性自由所建构起来的个人的独立与自由活动的空间,在这里否定方面的“免于……的自由”具体化为“免于政府或国家权力对个人权利界线超越的自由”。

因此,从这种意义上说,“任何现世的权力都不应该是无限的,不论这种权力属于人民,属于人民代表,属于任何名义的人,还是属于法律。

人民的同意不能使不合法的事情变得合法:人民不能授予任何代表他们自身没有的权利”。

〔7〕(P195)对政府权力的限制首先是来自宪法限制。

“宪法本身即是一种对权力不信任的行为:它为权威设定了限制。

假如我们相信政府具有永远正确的秉赋且永远不会走极端,宪法便没有必要设定这些限制了。

”〔15〕(P107)其次来自政府内部的分权与制衡。

最后也是最重要的来自国家权力外部的制约,即明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不可侵犯的权利,对权力最根本的制约就是人民独立的权利。

最后,自由的双重形态即肯定性自由与否定性自由理念建构起个人活动的公共政治领域与私人社会领域的界分,这是宪法理念与实在宪法得以建立的基础。

肯定方面的自由与否定方面的自由是自由存在的两种形态与方式,它们建构起个人活动的两大领域即公共政治领域与私人社会领域。

就肯定自由理念而言,前已述及,它所关注的是主体积极参与公共政治领域的自由,思想家贡斯当称之为政治的自由。

这种自由“仅仅考虑维护他们在社会权力中的份额,他们可能会轻视个人权利与此同时享受的价值”。

〔5〕(P314)因此,没有这种肯定的自由理念就没有民主政治理念,更没有人民主权的宪法理念,但仅有这个肯定自由理念还不足以形成与维护个人其它权利,还必须在此基础上确立自由的否定的方面的理念,这样才能够真正确立自由的否定方面的理论,这样才能够真正确立公共政治领域中自由的范围与界线,才能确立民主政治、人民主权宪法的范围与限度。

就否定自由而言,它所关注的对个人独立存在与活动范围的保障,没有否定的自由就没有个人自由活动的私人社会领域,也就没有对个人自由的保障,宪法的权利保障理念无以建立。

因此,肯定自由建构起私人的社会领域,这两个领域的界线的确立与划分成为宪法与宪法理念中的核心问题之一。

从历史与逻辑角度看,否定性自由对宪法理念与宪法具有比肯定性自由更大的意义。

宪法发展史告诉我们,真正宪法与宪法理念是近代社会的产物。

究其原因在于近代社会中产生并拥有的否定性自由理念,而这种否定理念存在的深刻原因又在于近代社会开始出现的市民社会与政治国家的分离。

在古代社会国家与社会一体化基础上,公民活动的领域仅仅表现为公共的政治领域,此时即便有自由也只表现为公民投票参与政治活动的自由即政治领域的自由(而没有个人生活领域的自由,古希腊雅典共和国的政治发展即是一例),更何况多数情况下只有专制,没有任何形式的个人自由。

“对于古罗马人来说,自由与其说是个人属性,不如说是社会和群体的属性。

”〔16〕(P174)贡斯当则把这种自由称之为古代人的自由。

可见,肯定性自由可建构起民主政治,但并不必然建立起宪法与宪政。

近代市民社会的产生出现了一个不受政治国家干预的市民社会空间,此种情况下,人们更关注的是公民在何种程度上免于政治国家干预的自由,即否定性自由,贡斯当称之为现代人的自由。

正是这种否定的自由设定了政治国家干预的范围与限度,从而建立起民主政治的界限和私人权利保障的宪法理念,在此基础上才建构起宪法与宪政。

因此关于宪法产生的正确思路应当是,近代市民社会与国家的分离,建构起肯定性自由与否定性自由理念,两种自由理念又建构起公民的公共政治活动领域与私人社会活动领域及其界线,宪法就是对这两个领域即权利与权力领域及界线在法律上的确认与把握。

既然否定性自由设定政治国家权力的范围与限度,因此,公共政治活动领域与私人社会活动领域界线的程度取决于社会自身即否定性自由所依托的载体的能力与力量。

从这点上讲,对国家权力制约程度以及自由空间的大小与程度归根结底取决于自由主体与社会自身独立的程度、力量与能力的大小。

宪法只是对这种现实状况的确认,宪法对权利保障的程度和否定性自由发展的程度以及社会独立与自治的程度是同步的。

三
既然自由对法律具有本体的意义,自由也是宪法的最高理念,那么,一部真正的宪法必然应当从实质到规范都能体现这一自由理念。

研究宪法中所包含的自由理念有助于我们加深对宪法本质的思考。

宪法中的自由理念首先通过宪法对基本的政治自由权利的规定体现出来。

在宪法中,关于公民基本政治自由权利的规定与保护是宪法基本权利规范中的最为重要的内容,无论何种类型、何种时代的宪法对公民所拥有的这一基本自由权利都是极为重视的,对此也作了详细的规定。

这些规定就其内容而言体现在两个方面:一是宪法对公民在形式上普遍拥有的参政权的确认与保护。

这种参政权的内容包括选举、罢免、创制与复决四种。

公民的参政权是公民最主要政治自由权利,它最集中地体现了宪法所包含的肯定性自由理念,它是国家权力形成的基础,是民主政治的具体体现。

公民的参政自由权赋予了公民自主地选择社会政治结构与形态的权力,对这种积极自由而言,人民主权原则是最恰当、也是最好的选择。

二是宪法对公民平等享有的就社会政治问题表达意见自由的规定与保护。

广义而言,表达意见的自由属于个人的基本自由,它体现和反映的是否定性自由理念。

就内容讲,表达意见的自由可涉及社会、政治、经济、文化等各方面,因此它决不仅仅是属于政治自由范围,只有当这一自由在涉及社会政治问题时,才可构成社会政治自由范畴。

宪法一般把作为政治自由范畴的意见表达自由归纳为出版
言论自由、集会结社自由、游行示威自由等。

值得指明的是,公民参政自由权与公民表达政治意见的自由所反映的宪法自由理念上的差别,导致在宪法规范与实践中这两种政治自由的规定具有不同的含义。

对参政自由即公民拥有的选举、创制、罢免与复决权而言,宪法与宪政实践关注的是公民的广泛参与程度。

因为从宪法的肯定性自由理念生长出的人民主权理论告诉我们宪政国家的产生基于人民的“公意”。

因此,公民参政的广泛程度是决定“公意”的关键。

正因为如此,许多西方学者将公民的参政不仅作为权利也作为义务对待,主张国家强迫公民去履行参政权,有些西方学者称之为“强迫的自由”。

对于表达政治意见的自由而言,宪法与宪政实践所关注的是这种自由的限度或范围究竟有多大。

宪法在规定这些自由时,同时又设定这种自由的范围,在范围之内受宪法与其它法律制度的保障。

这正是否定性自由所关注的中心,即在多大范围内享有免于其他外来因素之干扰的自由。

宪法中的自由理念还通过宪法对公民其它基本自由权利如人身自由、居留迁徙自由等的规定与保护体现出来。

宪法对公民其它基本自由的规定与保护体现了宪法所固有的否定性自由理念,否定性自由理念对宪法与宪政的特殊意义决定了宪法中对除参政权以外的基本自由的规定与维护具有特殊的意义,正如法国《人权宣言》所说:“凡权利无保障的社会就没有宪法。

”以否定性自由理念来理解宪法对其他基本权利的规定会发现,其一,是宪法设定这些基本自由范围与界线,这些自由的范围被称为最起码的、最低限度的自由。

其二,正因为是最基本、最低限度的自由,所以宪法须加以特别关注,在这个范围之内“惟有”‘权利’(right)才能成为绝对的东西,除了权利以外,任何‘权力’(pow er)都不能视为绝对。

”〔6〕(P207)公民在这界线之内,是不容侵犯的,包括不受来自国家最高权力的侵犯。

其三,这些界线不是人为划定的,这些界线之形成,是因为它们所包含的规则长久以来就为大众所接受,而人们也认为要做一个正常的人,就必须遵守这些规则。

如果我们认为这些规则可以由某个法庭或统治集团用某种正式的程序予以废止,那是非常错误的。

从这点上说,宪法对基本自由范围的设定是历史、社会长期积淀的产物,而不是由某些人或集团可以随意制定的。

虽然在宪法发展史上常常有许多例外,但这种例外不是真正意义的宪法,也没有真正意义的宪政。

宪法中的自由理念还通过宪法对其所未能列举的公民“剩余权利”的保障性规定体现出来。

关于公民享有的基本自由权利有无必要通过宪法列举并加以专门保护,在宪法思想史上有争论。

作为世界上第一部成文宪法的美国宪法没有将《权利法案》纳入宪法,但这并不能解释成该宪法起草者们对公民权利的不重视,正如哈耶克所言,赞成与反对将权利法案纳入宪法的人士,“在美国宪法保障个人权利的规定方面,具有同等重要的意义。

”〔17〕(P233)“反对把权利法案纳入联邦宪法的基本理由在于:美国宪法旨在保护的个人权利,其范围远远超过了任何文献所能穷尽列举者,而且对某些个人权利的明确列举,有可能被解释成未被列举的权利未得到宪法保护。

”〔17〕(P234)赞成者只是认为“有必要对这类个人权利(即列举在宪法中的)加以特殊保护”,〔17〕(P234)未被列举的权利同样也受到宪法的保护。

因此,虽然他们在将个人基本自由权利是否列举式地写。