驰名商标的国际保护

第六章：驰名商标的国际保护

第一节《巴黎公约》与驰名商标保护

1883年签订的《巴黎公约》最初文本并没有提及驰名商标问题。直到1925年，即《巴黎公约》第三次修订时，海牙文本中首次出现了有关驰名商标保护的规定，即第6条之二。此后，《巴黎公约》又于1934年（伦敦）和1958年（里斯本）的两次修订过程中对第6条之二进行了修改和完善。自1958年里斯本文本至今，有关驰名商标保护的条款未再改动过。

一、《巴黎公约》关于驰名商标问题的基本规定

《巴黎公约》第6条之二规定：

（1）本联盟各成员国承诺，当某一商标已经为本公约受益人所有，且已被有关注册或者使用国主管部门1视为在该国驰名时，若另一商标构成对此商标之复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，在其本国立法允许之情况下依职权，或者应有关当事人之请求，驳回或者撤销后一商标之注册，并禁止其使用于相同或者相类似之商品上。当一商标之基本组成部分构成对任何此种驰名商标之复制或者模仿，并足以造成误认时，此等规定亦应适用。

（2）自一商标注册之日起至少5年内，应允许提出撤销此种商标注册之请求。允许提出禁止使用请求之期限得由本联盟各成员国规定。

（3）当一商标之注册或者使用有恶意时，此种撤销注册或禁止使用之请求不应有时间限制。2

根据公约文本的规定，并结合商标保护的具体情况可知，《巴黎公约》第6条之二具有以下几点基本含义：

第一，有关规定的基本出发点在于为被视为“驰名商标”的商标提供特别的保护。

第二，一商标是否属于驰名商标，应由有关的注册国或使用国主管部门认定。

第三，认定一商标是否为驰名商标时，不应以该商标是否注册为前提；使用亦可作为认定驰名商标的依据。

第四，根据各国国内立法的规定，驰名商标的认定既可由主管部门依职权进行，也可依商标所有人的申请进行。

第五，驰名商标所有人享有的权利包括：（1）请求有关国家主管部门驳回另一商标的注册申请；（2）请求有关国家主管部门撤销另一个已经注册的商标的注册；（3）请求有关国家主管部门禁止另一商标的使用。

1公约英文本使用的术语是“competent authority”，一般翻译为主管部门或主管当局。需要说明的是，《巴黎公约》中的主管部门并非仅指“商标注册机构”，而是指任何有权负责驰名商标认定的权力机构。至于究竟由哪一个部门负责该事务，由各成员国自己决定。

2《巴黎公约》第6条之二原文如下：

(1) The countries of the Union undertake, ex officio if their legislation so permits, or at the request of an interested party, to refuse

or to cancel the registration, and to prohibit the use, of a trademark which constitutes a reproduction, an imitation, or a translation, liable to create confusion, of a mark considered by the competent authority of the country of registration or use to be well known in that country as being already the mark of a person entitled to the benefits of this Convention and used for identical or similar goods. These provisions shall also apply when the essential part of the mark constitutes a reproduction of any such well–known mark or an imitation liable to create confusion therewith.

(2) A period of at least five years from the date of registration shall be allowed for requesting the cancellation of such a mark.

The countries of the Union may provide for a period within which the prohibition of use must be requested.

(3) No time limit shall be fixed for requesting the cancellation or the prohibition of the use of marks registered or used in bad

faith.

第六，驰名商标权的行使必须服从于以下两项条件：一是被指控的商标构成了对驰名商标的复制、模仿或者翻译；二是这种复制、模仿或者翻译足以造成误认3。

第七，驰名商标所有人指控的对象不一定是另一商标的全部，而可以是其基本组成部分（essential part of it），但仅限于这种基本组成部分构成对任何此种驰名商标之复制或者模仿，不包括翻译在内。

二、对《巴黎公约》有关规定的评析

对于《巴黎公约》的这些规定，不同国家的学者及评论家们有着不同的认识和评价。但总的来说，这些不同的认识和评价可被归纳为两种：一种观点认为，《巴黎公约》第6条之二属于例外规定，其为驰名商标设定了优于普通商标的特殊权利，或者可称其为“特权”；另一种观点则认为，《巴黎公约》第6条之二并非例外规定，其所设定的也不是“特权”，而是为商标权的产生规定了另外一种渊源。这种除注册和使用以外的另一个导致商标权产生的渊源就是“名气（notoriety）”4。

不论学者或评论家的观点如何，《巴黎公约》第6条之二已经确立了一种特殊的商标保护制度。这种保护制度既不同于各国国内的商标法，更与知识产权保护领域的其他国际公约所遵循的“协调”原则不一致。其完全超越了各自独立的国内商标立法，以公约的形式确立了一种无视国内法的特殊原则。具体地说，与一般商标保护制度相比较，《巴黎公约》第6条之二最突出的特点应当是：第一，打破了知识产权保护的“地域性”限制，突破了公约本身确立的“独立保护”原则，开创了商标“跨国保护”的先例。

“地域性”一直是工业产权保护领域里为各国共同坚持的一项立法基础，各国工业产权保护的“相互独立”则是《巴黎公约》明确规定的基本原则。公约第6条正是刻意强调商标保护独立性的专门条款。根据这一条款，同一商标在不同国家享受法律保护的状况相互独立，互不影响；每一巴黎公约成员国只需按照国民待遇原则，依本国法律的规定保护有关的商标；而该商标在其他国家，包括在其来源国是否享受法律保护，以及享受何种程度的法律保护等，均不能成为成员国用以削弱甚至拒绝给以保护的理由5。

然而公约第6条之二则规定，巴黎联盟各成员国承诺，给予那些“已为本公约受益人所有”，但其并未在被请求保护国注册的商标特别保护，条件是这种商标由被请求保护国的主管部门认定为已在该国“驰名”。而这种保护的直接目的在于对抗他人的注册或使用。

这种保护制度的实质在于，当某些商标已经在一个或几个成员国获得保护，但并未依一般商标法而在其他国家取得商标权时，或者有关的商标已经被其他人在其他国家注册或者使用时，其最初的，或者已经使该商标“驰名”的外国商标权人得在其并未取得权利的国家主张商标保护。实际等于要求各成员国保护其他国家的商标。尽管公约使用了“在该国驰名（to be well known in that country）”的限定语，但很显然，从其所设计的保护机制上看，这种驰名显然不是指由于当地注册人或者使用者的使用所获得的结果，而是指未注册，甚至未使用的外国商标权人在外国或国际市场上的使用带来的结果。由此可知，其已经突破一般商标保护的地域性与独立性原则，实质上属于对一国商标的跨国保护。

当然，从理论上说，是否真的给予外国商标这种跨地域的保护，最终还将取决于被请求保护国的主管当局，而且主管当局在认定一商标是否驰名时，应仅以该商标在被请求保护国的知名度等要素作出完全独立的判断，然而事实表明，几乎没有哪一个国家的主管当局能够完全不受外国因素的影响，尤其当欧洲及美国等发达国家的商标保护“理论”本身发生了变化时，这种变化也必然会在其他国家产生影响。例如，美国的淡化理论，欧洲的联想理论等，6都已经成为包括中国在内的许多国家的法官、行政机关主管人员及学者推祟的理论；这些理论被应用的必然结果就是无限制地扩大给予驰名商标的保护。

3《巴黎公约》英文本使用的术语是“liable to create confusion”。此种表述虽然没有说明造成谁的误认，但一般认为，在商标保护领域，对多数事实的判断均应以普通社会公众（即消费者）为判断主体。

4见“国际知识产权教学与研究促进会”前任主席，墨西哥律师RANGEL-ORTITZ向该研究会1996年会提交的论文“Well-Known Trademarks in the International Conventions”

5见《保护工业产权巴黎公约》第6条，商标：注册条件，同一商标在不同国家保护的相互独立性。

6关于“淡化”与“联想”理论，建议学员阅读黄晖的著作——《》。