期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用

期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用[摘要]期待可能性理论是我国目前刑法学界研究的热点，文章主要通过介

绍期待可能性理论的起源及发展，期待可能性的判断标准，综合论述期待可能性理论对于我国的借鉴意义。

[关键词]期待可能性；起源；发展；判断标准；借鉴

一、期待可能性理论的含义

期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。这里的合法行为,通常也称为适法行为。当然,更确切地说,也可以表述为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。换言之,期待适法行为的可能性也就是不期待犯罪行为的可能性

二、期待可能性理论的起源及发展

（一）起源

期待可能性的理论, 通常认为源于德意志帝国法院1897 年3 月27 日对“癖马案”的判例。后来规范的责任论兴起, 此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。

（二）演进

1901 年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文，主张责任要素除心理的要素外, 还要有非难可能性的存在, 最早将责任列入规范要素, 首倡“规范责任论”。1907 年弗兰克发表《责任概念的构成》的论文, 认为责任的本质在于非难可能性, 其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”；该情况属正常性责任重, 属异常性则责任轻。所以，与责任能力、故意或过失并列, 附随情况的正常性, 被认为是第三责任要素。1922 年,B.F reuden thal 发表《责任与非难》一文, 主张因生活贫困，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，而将期待可能性适用的范围扩大；并主张责任的实质, 在于“行为人虽应采取其他态度且能采取其他态度, 但不为之, 竟违反此期待而敢然实施其违法行为”这一点, 亦即必须求之于适法行为的期待可能性。

（三）完成

大体上完成“期待可能性”的理论的, 是Eberhard Schm idt。他认为“责任是违法行为的非难可能性”, 而基于“实行违法行为的心理过程中的缺陷”。他主张责任既不是单纯的心理的事实, 也不是单纯的价值判断, 而是以具有责任能力为前

提的“心理的事实与价值判断的关系及关联”。因此, 他的所谓责任就是违法行为在惹起该行为的心理现象的缺陷而值得非难的情况。经过上述学者的相继讨论、研究与修正, 至1920 年, 期待可能性理论在德国已成为通说。昭和三年(1928) , 期待可能性理论由木村龟二介绍到日本, 经过佐伯千仞等的努力, 在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这一理论的关心，在日本产生强烈的影响。

（四）现状

期待可能性理论, 现在在德国已禁止乱用, 不太顾及。德国学者耶赛克等指出，这个理论已退于背后。他写道:“期待不可能性这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解, 都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。日本学者山中敬一也指出：“在德国刑法学中，以期待可能性为规范的责任概念的核心, 并且承认一般的阻却责任事由的见解已被克服。”但在日本却是另外一种情况。期待可能性理论今天仍为很多日本学者所承认,并进行着广泛深入的研究。从上述情况可以看出, 当前期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同: 期待可能性理论虽然起源和建立于德国, 但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度; 日本的期待可能性理论是从德国引进的, 引进后有很大发展, 并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。

三、期待可能性的判断标准问题

如何认定行为人实施违法行为是否有期待可能性, 西方学者曾提出三种鉴定标准一是个人标准说，认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异，所以，应根据当时的具体情况对行为人的实际影响，确定行为人是否有实施合法行为的可能，二是平均标准说，也称社会标准说，认为法律适用于社会上的一切人, 应以社会一般人处于同种情况下的反应，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能, 三是国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家的利益和法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。如果说个人标准说和社会标准说从被期待的行为人一方揭示期待标准,

笔者认为姜伟教授认定的期待可能性标准更适合我国的刑法学传统。姜伟教授认为，西方的三种标准各有道理, 又均失之偏颇。依个人标准, 缺乏确切性, 任意性较大, 有碍法律的统一性和严肃性, 采取社会标准, 容易抹杀主体的个人特征, 有失公平性, 用国家标准, 容易模糊期待标准, 损害个人利益。一般说来, 注重主观主义的刑法学者, 主张个人标准说, 强调客观主义的刑法学者, 主张平均标准说, 崇尚法律权威的刑法学者, 主张国家标准说。他认为, 法律对行为意志的评价不能脱离国家的意志, 并应该具有统一的标准, 但也不可忽视行为人的个人情况我们主张综合上述三种标准, 认定期待可能性的有无。具体说来, 就是以国家标准说为前提, 任何表明缺乏期待可能性的条件不能与国家的意志即法律的要求相抵触以平均标准说为根本, 结合日常生活中多数人的活动规律确认期待可能性的条件是否合理, 以个人标准说为补充, 从行为人的实际情况出发, 考察行为人与一般人的差别, 承认行为的特殊性。例如, 甲女因一件小事触怒同厂青工乙男, 乙男多次当众辱骂甲女。甲女向厂领导反映后, 并未解决问题, 乙男甚至在路上、在甲女居住地附近辱骂甲。甲忍无可忍, 意图报复一次, 乙男正

辱骂时, 甲女用菜刀将乙男头部砍伤。甲女的行为构成故意伤害罪无疑, 但其行为中缺少期待可能性的条件, 主观罪过的恶性程度较小。甲女曾向厂方反映情况, 但未解决问题, 说明甲女在伤人时意志选择的自由已受到一定程度的限制, 不能再期待她通过单位谋求避免辱骂的方法。况且, 甲女身为被害人, 在激愤的情绪中无暇认真考虑行为的性质与后果, 最终才导致犯罪。以此情况作为减轻甲女刑事责任的事由并不违法。对于一般人来说, 当其权益受到侵害时,也往往先向有关组织反映, 希望得到解决, 若行为人的正当权益得不到保护时, 容易产生“私了”的报复心理, 这是比较正常的。所以, 对甲女的行为应承认期待可能性的程度较小, 应减轻处罚。

四、期待可能性理论对于我国的刑法学理论和实务的借鉴之处

研究期待可能性理论的最大误区, 是不加区分东西刑法理论及其体系的差别, 生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系, 期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为, 成立犯罪必须具备三个基本要素构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件, 构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西, 而不包含规范的主观的东西行为符合构成要件, 就具备了成立犯罪的首要条件, 而且通常可以据此推定行为的违法性。某一行为具备了构成要件符合性与违法性后, 若实施该行为时存在实施合法行为的可能性, 则具备有责性, 该行为成立犯罪若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性, 则不具备有责性, 该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成理论迥然有别于我国的犯罪构成理论。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一, 而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。大陆法系刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任, 其所讲的责任是指非难可能性, 包含三个要素责任能力, 故意、过失, 期待可能性。可见, 大陆法系刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容, 外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆法系刑法理论中, 主观恶性集中体现在责任这一概念上。所谓责任, 是指能对行为人的犯罪行为进行谴责而言, 这里的责任是一种主观责任, 指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下, 才能对其进行谴责。因而, 期待可能性理论实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。我国刑法理论对刑事责任虽有不同理解, 但几乎任何一种观点都不同于大陆法系国家刑法理论中的刑事责任。然而, 我国一些学者忽略了这一点, 没有将期待可能性理论放在犯罪主观要件中加以研究, 而是照搬大陆法系犯罪论体系, 将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究, 这是错误的。我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一, 已经完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是完全不足取的。

关于将期待可能性置于我国刑法哪个部分，不同学者有不同的观点。笔者认为其中李立众教授的观点比较有可采性。他认为，西方的期待可能性理论实际上揭示的是相对的意志自由表现为行为的可选择性的大小与主观恶性有无的关系问题。相对的意志自由表现为行为的可选择性, 行为的可选择性也可表明意志的相对自由意志失去了相对自由表现为行为的不可选择性, 行为的不可选择性也可表明失去了意志的相对自由。在我国, 行为的违法是以行为人具有相对的意志