论人格权的民法确认及民法保护

论人格权的民法确认与民法保护（上）

唐义虎中南财经政法大学副教授

一、人格权的确认与保护:人格权法的基本问题

民事权利的确认与保护是民法的基本内容,其中确认是保护的基础和前提,保护则是进一步的确认。无论是否认为民事权利的基础是道德权利(或自然法上权利),民法对民事权利的确认总是必要的。对人格权的忽视、漠视甚至践踏,是近代以前各社会、各国及各地区的普遍现象,尽管一些进步思想家们的道德权利理论自古代即已产生。[1]可见,否认民法对民事权利确认的观点(包括否认民法对人格权之确认的观点)是站不住脚的。大陆法一般通过制定法,主要是民法典,确认民事权利的类型、内容等等;英美法则主要通过判例确认(或者说"发现")民事权利,当然制定法也越来越多了。不同法系对于民事权利确认方式的不间,不能说明确认权利的不必要,相反,恰恰证明确认权利的普遍性。

近现代以来,各国奉行宪政原则,以宪法固定XX制度,宪法成为一切部门法律的基础与源泉。无论XX政治的建立是渐进演变式的(如英国),还是暴风骤雨式的(如法国),各国都以宪法的制定作为法治建设的先导,以宪法作为巩固XX成果的法治保障,以宪法作为其他部门法律的母法(根本大法)。宪法是民事立法的基本准则,宪法对民事立法的指导作用是毫无疑问的。对于民事案件的处理而言,在通常情况下,不直接引用宪法的规定,而是适用民商法律的具体规定,然而,当民商法律有漏洞(即无法可依或者适用现有规X会导致不妥当的结果)时,法院可以依据宪法关于基本权利的规定处理案件,此时宪法的规定对平等主体之间的民事关系具有规X性作用。对于这种规X性作用,有人认为是在接效力,即法院在审理民事案件时,可以直接引用宪法关于基本权利的规定,不必通过民事法律而使基本权利在民事个案中获得实现。[2]同时,也有人认为这种规X性作用是间接效力,即认为宪法规定的基本权利须通过民法的概括条款或不确定法律概念而在民事个案中得以实现。[3]但是,无论如何,宪法对于民事活动的规X性作用是没有疑问的。

总而言之,宪法指导民法,民法是宪法关于民事关系的基本权利的具体化。所以,笔者认为,对于民事权利而言,宪法作基本的、一般性的确认,而民商法律根据宪法作进一步确认。也就是说,民事权利既来源于宪法的确认,又来源于民商法律的确认,这两种确认都是不可缺少的。否定宪法的确认,或者否定民商法律的确认,都是不正确的。

综上所述,民事权利的法律确认(包括宪法的确认和民法的进一步确认)是客观存在的,其法律确认的必要性也是毋庸讳言的。那么,只要我们能够认定人格权属于民事权利,就可以断定人格权的法律确认的必要性和正确性了。

宪法是国家的根本大法,宪法所规定的权利其中有很多不是民事权利,例如,我国宪法所规定的选举权、被选举权以及批评、建议、检举的权利等等,就不是民事权利,而是政治权利。但是,宪法所规定的权利也包括民事权利,例如我国宪法所规定的所有权、继承权、人身自由、人格尊严等等。因此,宪法权利不等同于民事权利,但是可以包括民事权利[4]。所以,一种权利是宪法权利,并不表明它就不是民事权利。所以,笔者认为,人格权是宪法权利的判断,不能推导出人格权不是民事权利的结论。界定民事权利的X围离不开对于主体和民事法律关系属性的分析。民事权利的主体是民事主体,而民事权利系相对于民事义务而言。作为民事法律关系内容的民事权利和民事义务发生在平等的民事主体之间。所以说,平等是民事权利的一个重要边界。人格权发生在平等的主体之间,其权利人和义务人(不特定的任何人)处在平等的法律地位上。所以,笔者认为,仅仅从这一点来看,也可以认定人格权是一种民事权利。对于民事权利的本质问题,有资格说、主X说、自由说、利益说、可能说、规X说、选择说等等各种不同的学说[5]。笔者认为,民事权利是民法规X(包括宪法、民商法、行政法及习惯法等渊源形式中的民法规X)赋予民事主体实施一定行为(包括作为、不作为)的自由(这种自由受到法律强制力的保障)。如果发生了有关民事权利的纠纷,当事人可以依照民法和民事诉讼法的规定请求法院予以保护。笔者认为,以此为准,也同样可以确定人格权当属于民事权利。

人格权以人权及道德权利等作为正当性、合理性的基础[6],同时,笔者认为,人格权的法律确认不是降低了人格权的意义,相反,人格权的法律确认为人格权的保护提供了更为具体的法律依据和更为切实的法律保障。宪法规定人格权,行政机关便有保护人格权之义务,任何民事主体也就都负有不得侵害他人人格权之义务;民法具体规定人格权及其内容,则为人格权的保护提供了具体标准和操作程序。

自然人的人格权与生俱来,须央不可剥夺,由自然人终生享有。法人的人格权与法人的存续相始终。但是法人的人格权系出于法律之拟制,拟制人格权的基础是法人本身拟制,法人本身拟制的基础是法人这种组织在社会生活中存在的客观事实。从根源上说,法人是一定人数的自然人的外壳,法人的人格利益归根到底属于法人投资者、成员及雇员的人格利益,规定法人的人格权更有利于保护这些人的人格利益。所以,笔者认为,规定法人的人格权确实是一种立法技术的选择一一而且是一种很好的立法选择。从应然角度来说,只要有人,就应该有人格权的存在,元需法律确认,但这只是纯粹的理想,客观的事实是,在人类的历史上,人格权观念的普遍确立只是近代才开始的。而人格权制度的建立及完善则经过了一个漫长的历史过程。近代的资本主义制度在地球上产生之际,一些思想家提出了自由、平等、追求幸福和反抗压迫等人权理论。随后美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》等的出现加强了人权思想的影响,近代一些资本主义国家的宪法则将人权理论予以法律化。人权是人格权的理论和道德基础,人权的法律化因此成为人格权的法律确认的第一步。各国民法对人格权的规定则使人格权的保护有了具体操作的标准。

人格权的规定开始出现于近代民法典中是人格权法律化、具体化的进一步发展。1804年《法国民法典》没有从正面确认人格权,哪怕是个别的人格权,而其第1382-1386条等几个条文是概括性极大的有关侵权损害赔偿的一些规定,人们认为,这几条可以适用于对人格权侵权的赔偿。1896年《德国民法典》也没有从正面确认各种具体的人格权,但是,其总则编的第12条规定了XX权及其请求权[7]。另一方面,《德国民法典》在侵权损害赔偿之债的有关规定中具体规定了可以得到民法保护和具体救济的一些人格要素:生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操权等,这与法国法的立法例是一样的,但比法国法的规定更为详细和具体。在对于人格权的规定之不完备性方面,《德国民法典》突出地表现了其作为19世纪产物的特点。

而20世纪的《瑞士民法典》,之所以体现了新世纪的特色,就是因为它充分地规定了人格权及民商合一等,它在第1编"人法"的第28条第1项规定:人格受到不法侵害时,为了排除侵害,可以向法官起诉任何加害人。瑞士民法典的"人法"还规定了XX权及其保护、变更等(比德国规定更仔细),其债法典(与民法典是合一的)在"侵权之债"中规定了对侵害生命、身体、名誉等等的赔偿(比德国规定有更进-步的地方)。随着技术进步、生产与经济的发展以及社会制度、人们观念的变迁,人格权的具体种类逐渐增多,其典型表现是隐私权概念的提出。另一方面.人格权又从宏观方面进一步升华,其表现就是一般人格权概念的产生和法律确认。

一般认为,隐私权的概念和理论是率先由美同学者萨缪尔D·沃伦(SamuelD.Wamn)和路易斯D·布兰戴斯于1890年在《隐私权》(TheRIghtofPrivacy)一文中提出的,此后,世界各国学术界对于隐私权的探讨越来越深入。[8]隐私权概念之提出,是因为其与名誉权有根本的区别:第一,名誉权是民事主体个人正常的社会评价不受歪曲的权利;隐私权是自然人所享有的与公共活动无关的私人生活领域不受干扰的权利2第二,侵害他人名誉权的信息内容多为无中生有,是虚假捏造的;而擅自公开肉丽侵害他人隐私权的信息内容则是真实的、客观存在的。第三,侵害名誉权的于段包括用侮辱、诽谤等方式公开侵权的信息,以及以贬低他人名誉为日的的侮辱(如暴力侮辱);而侵害隐私权的方式包括传播、公布他人隐私信息,也包括以非法的手段获取他人隐私信息,以及侵扰他人之安宁。总的来说,虽然对以上两种人格权的侵权都包括信息侵权,但是,信息侵权的方式是不同的,信息侵权以外的侵权方式也有根本的不同。在网络技术和电子商务发展起来以后,个人隐私信息的搜集方法更加特殊和多样化,如通过用户的IP

地址、Cookies搜集以及通过超级、搜索引擎等搜集。在现代社会,信息在更多的情况下成为商品,对个人隐私信息的搜集也越来越有利可图。这更是助长了对个人隐私信息之搜集、加工行为之泛滥,给个人隐私之保护带来了莫大的困难。个人隐私信息之公开,其速度之迅猛,其X围之广大,其后果之严重,正在引起人们的广泛关注。魔高一尺,道高一丈。科技在给个人隐私之保护带来挑战的同时,也为个人隐私之保护带来了新的科技手段。如安装一定的软件,消费者进入某个收集个人信息的之时,软件即提醒消费者什么样的个人信息正在被搜集,由消费者决定是否继续浏览该;又如利用可以预设只搜集特定信息而不搜集其他信息的软件,消费者的个人隐私即可获得一定程度的保护。然而,从世界X围来看,网络隐私权保护之现状