试论正当防卫的成立条件

试论正当防卫的成立条件

【内容摘要】

正当防卫是我国刑法明文规定的排除社会危害性的行为之一。性质上属于法律赋予公民的一项重要权力。

在日常生活中我们经常从老百姓口中听到“正当防卫”、“自卫”、“先下手为强”之类的词语。那么怎样的行为才是正当防卫，先下手为强属于正当防卫吗？什么时候可以进行正当防卫？针对什么人可以进行正当防卫？

本文对正当防卫的起因条件，时间条件，主观条件，对象条件，限度条件进行阐释，结合案例分析，就正当防卫的成立条件进行一个探讨。

【关键词】

正当防卫不法侵害刑事责任

一、正当防卫的起因条件 (3)

1、所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为。

(3)

2、不法侵害是客观的，现实的 (3)

二、正当防卫的时间条件 (4)

1、不法侵害已经开始 (4)

2、不法侵害尚未结束 (4)

3、防卫不适时 (5)

三、正当防卫的主观条件 (5)

1、防卫意图是防卫认识和防卫目的的统一 (5)

2、因不具有防伪意图而不成气味正当防卫的行为 (6)

四、正当防卫的对象条件 (6)

五、正当防卫的限度条件 (7)

根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害人造成损害的行为。

无论是本人还是第三者作为方为人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会。

虽然正当防卫是一项权利，但并非意味着什么时候想用就可以用。作为一项紧急措施，正当防卫权力只有在不法侵害正在进行且有一定紧迫性的情况下才能使用。在可以用正当防卫权力情况下，如何进行正当防卫同样受到严格限制，这些限制表现在防卫的目的、针对的对象、方位的限度等方面。其中任何一个限制条件不符合，都不能成为正当防卫。

我国刑法通说认为，正当防卫是主观意图与客观行为的统一。成立正当防卫必须具备五个条件：起因条件，时间条件，主观条件，对象条件，限度条件。前

四个条件为前提性条件，最后一个条件为适度条件。

一、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件是必须有危害社会的不法侵害行为发生。

1、所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为。既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法之类的不法行为。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。

一般说来，应当实行防卫的主要指暴力性的、具有紧迫性的、可能给国家和人民造成严重危害的，如杀人、伤害、抢劫、强奸等。

2、不法侵害是客观的，现实的

不法侵害必须是实际上存在的不法侵害，而不是主观想象或者主观推测的。一个人由于想象和推测在认识上产生了错误，把实际上不存在的侵害行为误认为存在，因而错误的实施了防卫，造成他人无辜的损害，这在法律上称为假象防卫。

对于因假象防卫而造成损害的责任问题，如果属于行为人主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到的，应按过失犯罪处理；如果属于行为人当时不可能预见的，则按“意外事件”对待，不应追究刑事责任。

对实施假象防卫的行为人，被侵害人有权实行正当防卫1。

例如：某主妇夜晚回家发现家中被盗，就到派出所报案。甲乙两位便衣警察结案后赶往现场。男主人丙在此之前到家，见家中被盗，又闻门外有脚步声，以为贼又回来了，便拿起一根大棒藏在门后，待甲乙二人进门，举棒便打。甲遭棒击后以为是窃贼袭击，对丙开枪，丙受重伤。甲也因遭棒击受轻伤。甲和丙都属于假象防卫，且两人的受伤都属于意外事件，二人的行为都不构成犯罪。

1付英2006国家司法考试高阶教程刑法卷119页。

二、正当防卫的时间条件

不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间，正当防卫的时间条件就是不法侵害正在进行。

正当防卫必须适时进行。当侵害行为尚未开始，尚未危机合法利益时，没有必要实施正当防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫没有任何意义。如果对尚未开始或者已经自动停止或者已经实行终了的侵害实行防卫，为不适时的防卫。防卫不适时不是正当防卫，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究“防卫”人的刑事责任。

1、不法侵害已经开始

（1）一般情况下，不法侵害的开始时间，应为不法侵害人着手实行不法侵害之时。例如：杀人犯持刀向受害人砍去，强奸犯对妇女施以暴力或暴力威胁，殴打他人者受害人举拳打击等，不法侵害就已经开始了。

（2）在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

（3）有些犯罪的预备行为相对于其他犯罪而言属已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。例如：为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住在行为进行正当防卫。

（4）当不法侵害人利用物理、化学等自然力量实施侵害行为，例如引爆炸药，一旦着手将造成不可避免的严重后果，为有效保护合法权益，也可以先发制人，实施正当防卫。

2、不法侵害尚未结束

（1）不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中（2）不法侵害结束时间，从实质上是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益。

3、防卫不适时

防卫不适时，是指在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为。总的来说，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，是法律所不允许的。

防卫不适时包括两种不同情况：一种是事前防卫或事前加害。这是在侵害还未开始时，或尚未面临不法侵害的直接威胁时进行的防卫。对于这种行为可以及时向有关机关报告，严密防范，不能“先下手为强”。

另一种是事后防卫或事后加害，或迟误防卫。这是在侵害结束之后实行的防卫。

事后防卫包括两种不同情况：一种是故意的事后加害，即明知侵害已经终了而继续防卫，加害于侵害人，这在主观上是故意的，是一种报复侵害行为。另一种是认识错误的事后加害，即是应该预见而没有预见不法侵害已经停止，仍继承进行防卫。对这种情况，应按照事实认识错误的原则处理。根据当时的主客观条件，如果防卫人主观上有过失，应负过失犯罪的责任，如果防卫人主观上没有过失，则不负刑事责任。

张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀遇刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某长子甲见状，随手送门口拿起扁担朝乙的颈部一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。甲是正当防卫，张某是故意杀人。

三、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，是指防卫人在对不法侵害者进行反击时必须具有防卫意图，即是为了保护合法权利免受正在进行的不法侵害。

1、防卫意图是防卫认识和防卫目的的统一。防卫认识，即明知某种合法利益正在遭受不法侵害。这是具有防卫意图的前提和基础；防卫目的，即防卫人在防卫认识的基础上，希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权