共同侵权责任之具体行为类型

共同侵权责任之具体行为类型我国《侵权责任法》基于本国的具体状况和借鉴各国立法经验的基础上，将广义的共同侵权责任之行为类型用五个法律条文进行了归类，笔者以主观状态为基础将共同侵权行为大致分为二大类，即有意思联络的共同侵权行为与无意思联络的共同侵权行为，并归纳为四种具体的共同侵权行为类型，主要内容如下。

(一)主观共同侵权行为

主观共同侵权行为，又称狭义的共同侵权行为，它是相对于广义的共同侵权行为而言的，我国《侵权责任法》第8条就是对广义的共同侵权行为作出的明确规定;而主观共同侵权行为是属于第8条的范畴，它具体是指数人基于共同的意思联络(共谋)而做出侵害他人合法权益的侵权行为。根据王泽鉴先生的解释，对于共同侵权行为中“共同”二字，是从德文 Gemeinschaftlich 翻译而来，原出自《德国民法典》第 830 条的规定。根据该条规定，数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人因此所受的损害负其责任，该条文中所称的“共同”，系指主观的共同，即有共同的意思联络。英美法系国家一向采取主观说，即以加害人之间的意思联络为共同侵权行为的构成要件。

关于共同侵权行为的规范范围，存在着“主观说之共同故意(意思联络)说”、“主观说之共同过错说”、“关联共同说” 、“折中

说” 、“意思关联共同与行为关联共同兼指说”等等。同时，“共同过错说”内部也并非完全统一，有坚持共同过错包括共同故意与共同过失者，也有人认为除共同故意与共同过失外，尚包括故意与过失的结合。上述各学说系主要针对《民法通则》第130条所作出的学理解释。

然而，在《侵权责任法》的颁布之后的明确规定下，应当肯定的是“客观说”以及包含有客观说因素的学说皆与第8条相悖，不宜再被采纳。其一，《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”此条中的“共同实施”与第11、12条的“分别实施”形成鲜明的对比，而“分别实施”符合客观关联行为的特征，属于无意思联络的范畴。其二，《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”此条中“共同侵权”的用语极为的模糊，故而学说与司法实践对于“共同侵权行为”的规范范围一直存在着争论。最高院关于《人身损害赔偿解释》依据《民法通则》第130条作出的抽象性规定，将共同侵权行为解释为共同故意、共同过失以及二者的直接结合，反映了司法部门对于实践中关于共同侵权行为范围的一种自我理解。但《侵权责任法》第8条将“共同侵权”改为“共同实施”，明显从立法上对共同侵权行为的范围作出了一定的限制。结合第一点理由，笔者认为“客观说”已被排除在外，而比较认同于“共同故意说”。据此，笔者认为，主观共同侵权行为必然属于“共同故意说”，它与

无意思联络的共同侵权行为有着明显的区别，它的数个加害人在主观上必须具有共同侵害的故意(共谋)，而在客观上造成对受害人的同一损害。

(二)拟制共同侵权行为

笔者将拟制共同侵权行为放在主观侵权行为之下的用意在于：二者都属于有意联络的共同侵权行为之范畴，主要区别在于二点：其一，实施教唆、帮助的行为人不一定是真正实行加害行为的人，但是与实行加害人具有共同侵权之意思联络。其二，在数个实施加害行为人中，一个或数个(不达到全部)加害人具有不完全民事行为能力的可能，故而不承担民事责任。我国《民法通则》对教唆、帮助行为未作规定;《民法通则意见》第148条将教唆、帮助行为认定为共同侵权行为;从《侵权责任法》第9条的规定来看，已经明确将教唆、帮助行为看作是共同侵权行为的一种。拟制共同侵权行为具有以下几个特征：

第一，教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为。所谓教唆行为，是指利用言语对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等行为使被教唆人接受教唆人的意图，进而实施某种侵权行为。教唆行为只能以积极的行为方式作出，消极的不作为不能成立教唆行为，教唆行为可以通过口头、书面或其他形式加以表达，可以公开进行也可以秘密进行，可以当面教唆也可以通过别人传信的方式间接教唆。所谓

帮助行为是指给予他人以帮助，如工具或指导方法，以便他人易于实施加害行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为也能构成侵权行为。帮助的内容，可以从是物质上的，也可以是精神上的，可以在行为人实施加害行为之前，也可以是实施过程之中。

第二，教唆人、帮助人具有教唆、帮助的主观意图。一般而言，教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。所谓“能够意识到”就是指教唆人、帮助人不一定是以直接故意的心态去实施教唆、帮助行为，而能够以其他不作为方式达到加害的目的。在帮助侵权中，如果被教唆人不知道存在帮助行为，也并不会影响帮助行为的成立。

第三，被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为。这一特征就要求，教唆行为、帮助行为与被教唆人、被帮助人实施的加害行为之间具有内在的必然联系。即如果被教唆人、被帮助人实施的加害行为与教唆行为、帮助行为没有任何关联，而是实施加害行为人另外独立实施的，那么就该加害行为所造成的损害应当由其独立承担，与教唆人、帮助人无关。这一点与刑法的教唆犯罪存在明显的区别：在刑法中，即便被教唆人没有按照教唆人的指示或意图实施犯罪行为，教唆人的教唆行为仍然可能构成教唆未遂。

第四，被教唆人、被帮助人承担民事责任的方式。《侵权责任法》第9条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”此款中的“他人”是指具有完全民事行为能力之人，应当与教唆人、帮助人承担连带责任。第二款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”教唆人、帮助人在知道或应当知道被教唆人、被帮助人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，仍然实施教唆、帮助行为的，理应承担全部或大部分侵权责任，即只有当无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的时候，由监护人承担相应的责任。所谓“相应的责任”，是指依据监护人的过错程度来确定承担的责任。

(三)共同危险行为

共同危险行为，也可以称为“准共同侵权行为”，是指二人或二人以上共同实施侵害他人民事权益的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。关于共同危险行为，我国《民法通则》以及《民法通则意见》都未作规定。2003 年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第一次从实体法规则的角度对共同危险行为进行了初步规定：“二人以上共同