关于我国《民法典》立法的几点建议(精)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于我国《民法典》立法的几点建议
李洪文湖南商学院
关键词 : 民法典 /几种制度 /立法思考
内容提要 : 我国现行民事法律、法规中的许多内容已不能适应社会主义市场经济发展的需要。

制定统一的《民法典》是我国民事立法发展的必然趋势。

针对我国司法机关和民事主体在适用和援引现行民事法律、法规过程中 , 出现的一些问题 , 建议我国《民法典》立法时对死亡宣告等几种制度予以修订。

自 1986年《中华人民共和国民法通则》公布以来 , 我国的民事领域虽说已经有法可依 , 然而由于《民法通则》的规定过于简单、抽象 , 而其他民事法律、法规又比较零散 , 无论是司法机关还是民事主体在适用或援引时都有不少困难。

况且在社会主义市场经济条件下 , 仍将《民法通则》作为民事活动的基本依据肯定会出现诸多不适应 , 与党的十五大提出的“依法治国 , 建设法治国家”的要求差距太大。

同时 , 用统一的《民法典》取代纷繁复杂的民事法律、法规也是我国民事立法的发展趋势 , 因此 , 制定《民法典》势在必行 , 本文就《民法典》立法中的几种制度提出以下建议。

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
一、完善死亡宣告制度
首先 , 死亡宣告的申请人不应有顺序限制。

我国现行的《民法通则》第 23条规定 :公民下落不明满四年 , 因意外事故下落不明满两年 , 利害关系人可以申请宣告其死亡。

最高人民法院《关于贯彻执行 (民法通则的若干问题的意见》第 25条又补充 :申请宣告死亡的利害关系人应依照下列顺序 :(一配偶 ;(二父母、子女 ;(三兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 ;(四其他有民事权利义务关系的人。

依照上述解释 , 在实务中可能遇到这样的问题 :某公民下落不明已达到法定年限 , 第一顺序的利害关系人配偶不申请宣告其死亡 ; 亦可能该公民无配偶或配偶
已经死亡而第二顺序利害关系人父母、子女不申请宣告其死亡 , 因顺序限制 , 其他利害关系人便无权申请宣告其死亡。

众所周知 , 现行民法中的这种宣告死亡制度虽与宣告失踪制度颇为类似 , 但二者立法目的截然不同。

规定宣告失踪主要在于保护失踪人在失踪期间利益免遭损害 , 而规定宣告死亡则主要是为保护失踪人之相对人即利害关系人的利益。

宪法规定 , 我国公民在法律面前一律平等 , 我国法律对所有公民利益的保护没有先后之分。

将申请宣告死亡的申请人划分一定顺序 , 其弊端是显而易见的。

现实生活中 , 有的配偶基于多年夫妻感情 , 无法接受另一方死亡的事实不愿申请宣告死亡 , 更有一些配偶基于独霸财产等不正当目的不愿申请宣告死亡。

因为根
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
据《继承法》的规定 , 配偶、父母、子女均为第一顺序的法定继承人 , 如某公民符合宣告死亡条件又无遗嘱 , 配偶申请宣告其死亡 , 则配偶、父母、子女均为该公民合法的遗产继承人 , 但配偶不申请宣告其死亡 , 父母、子女因顺序限制便无权申请 , 该公民的财产便可为其配偶所独占。

出现这种情况 , 显然有违民法设立宣告死亡制度之初衷。

对死亡宣告申请人进行顺序限制 , 不利于平等保护所有利害关系人的利益。

其次 , 死亡宣告申请人应增加人民检察院。

《民法通则》规定宣告死亡的申请人仅限于失踪人的利害关系人。

利害关系人不申请或根本没有利害关系人都将使设立死亡宣告制度的目的落空。

基于此 , 我们不妨参照《法国民法典》的有关规定:“由检察官或有关方面请求 , 以司法形式宣布其死亡。

”也可以借鉴我国台湾地区的立法经验。

我国台湾地区民法第八条规定的死亡宣告的申请人原先亦仅限于利害关系人 , 但考虑到利害关系人不申请或无利害关系人的情形 ,80年代初总则编修正时 , 增设了检察官为申请人。

检察官代表国家行使职权 , 不论有无利害关系人他们都可以单独申请。

我国制定民法典时 , 亦可规定 :失踪人的利害关系人不提出死亡宣告申请 , 或失踪人无利害关系人的 , 由人民检察院提出申请。

第三 , 应明确规定宣告死亡公民的死亡日期。

宣告死亡与自然死亡产生同样的法律后果 , 被宣告死亡的公民与配偶的婚姻关系自死亡之日起消灭 , 其财产作为遗产开始继承。

由于死亡日期直接涉及到诸
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
多的权利义务关系 , 所以确定宣告死亡公民的死亡日期便显得非常重要。

我国民法目前对此尚无明确规定。

一般而言 , 宣告死亡判决中推定死亡的日期即作为失踪人死亡的日期 , 判决中没有确定死亡日期 , 则以判决宣告之日作为失踪人死亡的日期。

以上两种死亡日期的推定似乎均无不妥 , 但既然对失踪公民的死亡宣告只能由人民法院以判决形式进行 , 人民法院宣告前失踪人原来的婚姻关系依然存在 , 失踪人的财产亦不能作为遗产被继承。

因此 , 我们认为立法中更宜将判决宣告之日作为失踪人死亡日期明确规定下来。

二、行为能力宣告制度应增加对酗酒、吸毒者的行为能力宣告某些公民达到法定的成年年龄 , 但由于精神、智力等方面原因不能控制和辨认自己的行为 , 无法独立进行民事活动 , 为保护他们的合法权益和维护社会秩序的稳定 , 各国立法一般采取两种做法 , 其一是设立禁治产制度。

如德国民法典规定有下列情形之一者 , 可宣告其为禁治产人:①精神病或精神耗弱不能处理自己事务者;②因挥霍致自己或其家属陷于穷迫的危险者;③因酗酒成癖或吸毒不能处理自己事务 , 或致自己或其家属陷于穷迫危险 , 或危害他人安全者。

日本民法典规定了禁治产和准禁治产两种情况。

其二是设立行为能力宣告制度。

我国立法即采用这种方式 , 规定精神病人的利害关系人可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

并列举了精神病人包括精神病患者和痴呆人。

至于对因酗酒成癖、吸毒
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题
等不能处理自己事务或致使家庭经济状况发生严重困难的人未规定在宣告之列。

但是 , 这些人由于长期醉酒、吸毒 , 对自己的行为的控制、辨认能力已经减弱或完全丧失 , 他们的行为往往会给其本人、家庭、社会造成极为不利的影响。

为维护这些人的家庭团结和社会秩序的稳定 , 立法上应参照德国禁治产制度的有关规定 , 将酗酒成癖和吸毒者纳入无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告之列。

三、应规定非法人单位为独立的民事主体
现行民事法律中 , 我国民事法律关系的主体主要有两类 , 即公民和法人。

国家在某些特定情况下也可以成为民事法律关系的特殊主体。

但是 , 有的民事法律、法规中还有“非法人单位”或“非法人团体”的提法。

如《著作权法》就规定非法人单位可以成为著作权主体。

众所周知 , 著作权属于知识产权 , 它是民事主体一种重要的民事权利。

既然非法人单位可以成为著作权的主体 , 那么它也就成了民事权利的主体 , 它当然能够以自己的名义对外进行民事活动 , 如签订出版合同 , 也可独立承担民事责任、起诉、应诉等。

在社会主义市场经济条件下 , 非法人单位从事的民事活动将日益广泛 , 立法中有必要将民事主体的范围扩大。

四、应规定法人的限制民事行为能力
文章来源：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法人的民事权利能力是法律赋予它能够成为民事法律关系主体的一种资格。

法人的民事权利能力始其成立到其终止,一直享有。

法人的民事行为能力是法律赋予的,法人根据自己的意志进行民事活动, 行使权利和承担义务的资格。

依我国法律,法人的民事行为能力与民事权利能力的范围是一致的。

细分析,二者并不完全一致。

法人存续期间,它必须在依法登记或法律规定的范围内从事民事活动,法人终止,都要依法进行清算。

虽然我国民事立法中并没有明确法人是在终止后清算,还是在清算后终止,但一般认为法人清算期间仍然存在。

不过,法人在清算期间,其民事行为能力与成立时已完全不同,仅限于清算范围之内。

也就是说,清算法人的民事行为能力已经受到限制,它所从事的活动只能是清理财产,清偿债务,进行与清算活动直接相关的资产变卖,追回他人占有的财产,在法院起诉、应诉等,而不能实施法人登记时可以从事但却已经超出法人清算范围的其他民事活动。

由此可见,我国民事立法中应规定法人清算期间的限制民事行为能力。

五、无权代理应规定第三人催告权和撤回权民事活动中无权代理时有发生。

我国《民法通则》规定,对于无权
代理行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。

在无权代理中,被代理人的追认可以使无权代理转化为有权代理。

但是, 无权代理行为发生后,由于被代理人享有追认或拒绝的选择权,代理行为处于效力未定状态,第三人及其法律关系状况处于不确定的地
文章来源：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题位。

若被代理人无限期不作出追认或拒绝的选择,第三人的不确定地位便无法消除,而第三人在无权代理行为中往往又处于善意相对人位置,为平衡被代理人与第三人利益,法律赋予第三人催告权和撤回权, 可使第三人摆脱被动等待地位,主动促使无权代理行为的法律效力确定化。

第三人的催告权是指被代理人追认以前,第三人可依自己的意志和利益,请求被代理人对是否追认无权代理人代理权,对无权代理行为的结果是否追认作出明确的意思表示。

第三人的撤回权是指第三人可以在被代理人追认代理权之前撤回其意思表示,从而使不确定的权利义务关系直接归于消灭,不发生法律效力。

我国现行民事立法中,虽然承认无权代理行为效力未定,被代理人享有追认和拒绝权,但却没有规定相对第三人的催告权和撤回权, 这显然不符合民法中的公平原则。

我们认为在制定《民法典》时在规定被代理人追认权和拒绝权的同时,应当赋予第三人催告权和撤回权, 这样可以及时解决无权代理行为效力不定状态,对于避免纠纷,减少当事人损失,及早解决悬而不决的权利义务关系具有积极意义。

六、民事责任免责事由应增加意外事件、自助行为和受害人同意。

免责事由是根据法律的规定或当事人的约定,民事主体可对其行为所造成的损害事实免予承担法律责任的条件或理由。

根据我国有关
文章来源：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律的规定,民事责任的免责事由主要有不可抗力、受害人的过错, 第三人的过错,正当防卫、紧急避险等。

对意外事件、自助行为、受害人同意能否作为免责事由法律均未明文规定。

意外事件是指非因当事人的故意,或者过失而偶然发生的事故。

意外事件和不可抗力一样都具有不可预见性,且当事人均无过错,其区别主要是发生的原因和不可预防的程度不同。

意外事件常见的类型有两种:一是外在因素的介入,引起无法预见的因果序列的变化。

例如旧墙经雨淋突然倒塌致人死
亡。

二是事物本身固有的致损风险,但这种风险的发生率极低,因而为通常的注意所不可预防。

例如某种药物在药典中并未规定作过敏试验,由于患者的特异体质发生过敏反应, 造成患者死亡。

对于意外事件能否作为免责事由,我国《民法通则》虽无明确规定,但在司法实践中,意外事件通常被作为免责事由对待, 我们认为在制定《民法典》时可以考虑将其纳入免责事由的范围。

自助行为指的是权利人为保护自己的权利在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或者自由施加扣押、拘束或者其他相应措施,而为法律或者社会公德所认可的行为。

绝大多数德国法系国家的民法均承认自助行为是一种免责事由。

在我国对于自助行为尚无明文法律规定。

然而,这种行为在日常生活中是大量存在的,并已得到社会舆论和习惯认可。

因此,在法律上确认
文章来源：文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题自助行为的合法性是有其实践根据和社会意义的。

受害人的同意是指受害人事前明确做出自愿承担某种损害后果或者致损风险的意思表示。

在德国、瑞士等国家法律中,受害人同意遭受损害,不管是以明示还是默示的方法表现出来,只要不违反法律和社会公德,均可以作为免责事由。

对受害人的同意能否作为免责事由,我国法律目前亦无明确规定。

但是,笔者认为,为适应社会生活的实际需要,在制定《民法典》时,应规定受害人的同意为免责事由。

如自愿献血、患者在得到手术风险的充分先知后同意接受手术治疗;自愿参加某种危险性的体育活动等。

在这种情况下实施的行为不仅不违背法律和道德,相反还有益于社会或本人。

当然,立法上如将受害人同意作为免责事由,一定要严格限制受害人同意的构成要件,以防止违反法律和道德的危害的发生。

出处:《湖南省政法管理干部学院学报》2000 年第 4 期。