关于美国司法审查正当性理论的分析与反思

关于美国司法审查正当性理论的分析与反思

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关于美国司法审查正当性理论的分析与反思

[ 张志伟]——(2012-3-28) / 已阅1684次

张志伟. 华南师范大学法学院讲师

关键词: 司法审查/违宪性审查/民主

内容提要: 司法审查在美国民主政治中发挥着重要作用，司法审查的程序主义理论仍然不能解释清楚司法审查正当性的问题。从大众民主的视角看，美国确立司法审查的理论基础是动态的参与民主机制。对国会立法进行违宪审查目的是建立一种动态的参与民主机制，在代议制民主和大众之间建立沟通的桥梁，弥补代议制民主的不足，从根本上说司法审查不是反民主的，而是为了让民主运转起来。

美国是最早确立司法审查制度的国家，司法审查成为美国政治体制中的重要组成部分。美国司法审查权行使的对象包括立法机构的立法和行政机构的行政行为，但存在争议的范围主要集中在对国会立法是否有违宪审查权方面，也就是所说的司法专政与立法民主的冲突，司法审查一直面临着“反多数主义的难题”，为了研究的集中和方便，笔者所指的司法审查就界定在这一范围。根据有的学者对世界上195个国家和地区的最新统计，司法审查制度的覆盖率高达89%。（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）所以，笔者虽然以美国为背景，探讨司法审查的理论基础，但毫无疑问，这是一个具有普遍和实质性的问题——司法审查的理论基础即司法审查的正当性问题。国内外很多学者对司法审查确立的理论基础进行了多方面的研究和探讨，总得来说是从分权，宪政（法治），人权等几个方面进行论述的，但是这些论述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做进一步的梳理和研究。

一、关于司法审查的几种常见理论

有人从三权分立的角度来论证司法审查的正当性，并且美国的建国者们也说：“立法机关必须要接受一定的限制和约束，而这样的限制必须通过法院来执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法无效之权。”[1]三权分立与制衡是美国基本政治制度的组成部分，如果说最高法院通过判例创立司法审查权，是为了最大限度地发挥司法的威力，让司法机关成为与立法、行政两个机关平起平坐、三分天下的独立部门，使三权制衡真正得以确立的话，这也无可非议，关键是一个技术性问题存在着，最高法院对国会立法行使违宪审查权也要依照宪法来进行，否则地话，滥用司法审查权，就会剥夺其他部门的适当权力，容易走向司法

专政，所以要解决一个违宪审查标准的问题，要以此说明某一国会立法确实违反了宪法的明确条款，可是宪法的不确定性是勿庸置疑的存在着，“宪法条款之所以不确定是因为其言语模糊，很容易使法院成为第三议会并拥有强大的否决权”，[2]人们对宪法文本的解读往往存在着不同理解，并且立法机构在立法时，要考虑范围广泛的因素，而法院对国会立法的解释很容易错误地忽视立法所考虑的因素，所以要想找到一个客观中立的司法审查标准是不可能的。

也有从宪政或者说法治的角度来论证司法审查的正当性的，认为司法审查与民主统一于宪法，司法审查与民主不是谁压倒谁的问题，而是在宪法的框架内相互合作、相互制约的问题，在历史上的某些时期，特别是在国家安全至上的危机时刻，民主偶然会失灵，超越了宪法对它的限制，损害了个人的基本权利，冷战时期美国对言论自由的压制就是明证，因此需要最高法院以法治代言人的身份，进行干预，这就是宪政民主。（注：参见任东来，颜廷：《探究司法审查的正当性根源》，载《南京大学学报》2009年第2期。）从宪政的角度认识司法审查的正当性存在的问题是最高法院能否成为宪法的代言人，法院对宪法的理解为什么一定是正确的，为什么对多数的干预一定符合宪法的精神，宪政乃宪法之治，而宪法并不总是确定的，此时怎么谈得上宪政。

不少人从人权保护的角度论证司法审查的正当性，认为司法审查是为了抗衡民主体制下的多数人专制，（注：参见张千帆：《司法审查与民主——矛盾中的共生体？》，载《环球法律评论》2009年第1期。）保障基本人权是宪法的基础所在，限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是违宪审查机制赖以存在的重要思想基础，司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义道德最后一道防线，当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。（注：参见冷罗生：《论违宪审查制的理论基础》，载《学习与探索》2009年第3期。）应该说美国宪法是保护人权的，但问题在于在宪法不确定的情况下，为什么司法权一定能够保护人权，司法权是国家权力的一种，而任何国家权力都有侵犯个人权利的可能性，其实司法审查权的行使有可能是侵犯人权的，美国历史上最高法院阻止废除黑奴法令的实施就是一例。

以上理论阐述的共同点就是把法院当成了宪法的真理代言人，并且宪法是确定清晰的，逻辑严密的，但问题恰恰在于宪法并不总是确定清晰，逻辑严密的，例如宪法保护新闻自由权，同时也保护隐私权，而这两项宪法基本权利却存在着冲突，如何解决二者的冲突，宪法并没有给与明确的规定。

二、美国学界关于司法审查正当性的研究

自1950年代以来，美国学界关于司法审查制度正当性的理论探讨不断进行着，总得来说，可以概括为实体价值论与程序主义论。实体价值论认为只要司法审查能够促进宪法原则的实现，就是正当的。司法能动主义（注：参见罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，北京：中国政法大学出版社，2005年版；阿奇博尔斯？考克斯：《法院与宪法》，田雷译，北京：北京大学出版社，2006年版；亚历山大·比克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京：北京大学出版社，2007年版。）、原旨主义（注：参见基思·惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强等译，北京：中国人民大学出版社，2006年版；罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In