软法

软法是指国家机关或社会组织制定或认可的，没有法律约束力和不依靠国家强制力，主要依靠其本身的吸引力、激励、威信、信誉和舆论等保障其实施，从而具有事实上的约束力的行为规则。

（三）软法的特征
第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性
第二软法实施方式未必依靠国家强制
第三软法效力实现的非司法中心主义
第四软法的法律位阶不甚明晰
第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性
软法的产生
一般认为软法这一术语最先是在国际法领域中出现的，在软法用语出现之前，国家之间在政治经济交往过程中不仅制订了大量的以国际条约为代表的政治性文件，同时也达成了一些不具有严格意义上的国际法协议，这些协议被称为非条约协议。

在20世纪三四十年代，针对国际法中普遍存在非条约协议的现象，国际法院首位英国法官首先提出了软法的概念。

在之后的几十年里，由于联合国等国际组织不断使用不具有国际法资格的宣言、行动指导等类法律文件指导实践，并产生比条约等硬性规定更好的执行效果，因而有一些学者愈发注意到软法这种类似法律的现象。

从20世纪90年代开始，随着欧盟一体化进程的加快，超国家的管理机构与各成员国政府之间的权利冲突增多，矛盾不断加深，为了缓和冲突，欧盟逐渐探索出采用国家法中的软法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，对共同体进行管理。

法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中，硬法是指那些需要赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。

法律有硬法和软法两种基本表现形式，其中，硬法是指那些需要赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。

虽然软法规范形态各异，法律渊源不拘一格，载体形态也称谓不一但作为法律的一种基本表现形式，软法与硬法一样都具有法律的共性特征，只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共同特征。

但是软法作为与硬法相对的一个范畴，还表现出一些严格区别于硬法的个性特征：
第一软法创制的渠道是多元的，创制方式和制度安排富有弹性
与硬法的创制方式要严格遵守法定程序。

硬法的规定必须刚性十足不同而是，软法推崇柔性治理，拨那个痛类型的软法的创制方式并非如出一辙，例如法律惯例多半源于约定俗成，公共政策多半主要经过多方协商，专业标准多半依靠确认或者认可，自律规范多半属于共同的的自产自销，而弹性法条的创制则应遵守法定程序。

软法制度安排也充满弹性，规定的或者较为笼统，贵在兼容并包，或者较为原则，不做具体的权益分配，或者较为灵活，给公共主题留下回旋余地与调整空间，或者较为柔和，重在指导与建议。

当然。

软法创制方式的弹性，只是相对于硬法而言的，如果以道德等其他社会规范作为参照物，软法的刚性则呼之欲出。

软法的制定主体一般不是国家正式立法机关,而是非国家的人类共同体(超国家的和次国家的共同体) 。

第二软法实施方式未必依靠国家强制
硬法通常明确规定违约责任，并主要诉诸国家强制力来追究法律责任，软法的社会性则依靠社会公权力来实现其所侧重反应的国家意志之外的其他公共意志，决定着软法实施方式未必依靠国家强制性，而主要依靠软约束力。

一软法目标的实现主要依靠社会舆论、自律、内部
监督、同行监督等产生的社会压力，迫使爱惜声誉的公共主体自觉遵循软法。

二软法的实施依靠强制力，但不是国家强制力，而是一种社会强制力。

三软法的实施主要仰赖于国家权威或者国家强制力的权威，通过这种权威的影响而促使软法目标的实现。

”
第三软法效力实现的非司法中心主义
硬法实现其效力的基本立场就是坚持司法中心主义，即通过独立的司法机关使用法律来裁决法律纠纷，保障公民自由，因此硬法通常都应当具有司法适用力，如果一种制度得不到司法认可，不能成为法院判案依据，就不足以成为硬法。

软法效力的实现方式与硬法则迥然不同。

尽管软法并不否认司法适用的意义，并不绝对排斥司法适用，有时也会以一种法律事实的身份进入司法程序，甚至有可能因司法适用而成为裁判依据，但软法并未就将司法适用当做其实现效力的唯一方式。

大致说来，软法效力的实现方式主要有三种：一是因法院的适用而成为定案法律依据，二是通过法院之外的其他化解纠纷德尔公共机构的适用而成为裁判依据，三是因蒸蛋组织、社会自治组织等内设监督救济机构的适用而实现其规范效力。

第四软法的法律位阶不甚明晰
由于不同的公共机构授权代表高低不同、强弱不等的国家意志，因此不同的国共机构所指定的硬法就会呈现出不同的法律位阶，诸如法律、法规、规章等。

与硬法反映的国家意志主要是一种上下的纵向关系不同的是，软法所侧重反应的其他的公共意志主要表现为一种横向的平行关系，彼此之间多半是平等的。

难分上下，不同软法规范之间的位阶差异比较模糊。

第五软法的制定与实施具有更高程度的民主协商性
软法的制定和实施的过程中体现出更多的协商性和民主性。

软法的产生是为了满足社会不同主体的需求，其实施的过程就是把约定的规范转化成现实的权利利益。

在上述过程中，不同的主体为维护自身权利，各自在利益底线的基础上进行不断重复协商——争议——协商的过程，以寻求一致的利益均衡点。

在这个过程中明显体现出软法制定和实施的协商性，协商结果的达成也体现出了协商基础上的民主性。

此外软法还具有其他形式特征，一是软法具有规范形态更加多样，在政法惯例。

公共政策、自律规范、专业标准弹性条款鞥五种基本类型当中，又有诸多具体表现形式，诸如纲要、章程、规程、守则、示范等。

二是软法的规定形式或者叙事方式不同于硬法这两个特征。

它比较完整的交代创制背景、制定依据、所持立场、行为导向等。

软法的分类
1 国家软法
国家软法是指由国家权威机关创设、解释和制定的，但是无国家强制力的规则。

这种规则的制定主体是传统的国家立法机关、行政机关和司法机关，但是其所制定的规则却没有国家强制力或者说没有直接的国家强制力。

国家软法包括：
（1）由国家机关制定、解释和执行，没有明确法律责任条款的法律文本或者弹性条款。

前者如冠以促进法、指导法、扶持法等为名称的法律文件，后者如指导、建议条款，授权权利主体自由选择的条款。

（2）国家机关所指定的进行自我约束的规范性文件，例如立法领域内的立法规划、行政和司法中的自由裁量基准等。

(3) 国家机关颁布实施的国家性的公共政策。

这些政策并非是直接一句国家强制力对公民的权利和义务产生影响，而是通过其他法律法规规章的颁布、实施来实现。

(4) 由国家机关制定并实施的专业标准，这些标准具有公共性，法律的规范、约束、引导和评价功能，并且非自我强制实施。

2 社会软法
社会软法是指一套非国家权威的社会机关加以创设、解释和执行的规范。

在这种规则运
作模式下，权利主要并非来源于具有国家权威的基本规则，而是由非国家权威机关所制定的行为规范。

社会软法规范是国内公法领域内软法规范的主要表现形式，从应然和实然两个层面上来说，国内公域软法的主要生存和作用空间即更多的集中于社会层面。

如国家律师协会、医师协会、注册会计师协会、高等学校、村民委员会、居民委员会等次国家共同体制定的规则或达成的协议。

3 国际软法
国际软法是现代软法最早引起学者关注的领域，在国际领域内，由于国家主权的存在，一致性的硬法规则往往难以实现，于是出现了区别于传统的国际条约和国际习惯法的国际软法。

非国家的人类共同体,如UN(联合国) 、SC(安理会) 、WTO(世贸组织) 、ILO(国际劳工组织) 、WIPO(；世界知识产权组织) 、EU(欧盟) 、ASEAN(东盟) 等超国家共同体指定的。

软法的功能
1、软法以不同于硬法的方式体现法律的基本功能
2、软法可以弥补硬法不足，推动公法结构的均衡化
3、软法有助于强化法律的正当性，提高法律时效
4、软法能够较低法治与社会发展的成本
5、软法能够粗侧鞥公共治理模式的兴起，推进民主政治进程
所谓行政法源, 是行政法渊源的简称, 通常指行政法的表现形式或存在形式, 包括成文渊源与不成文渊源两种。

我国行政法渊源概念主流观点可以表述为:第一,行政法的渊源即是行政法规则的表现形式或存在形式;第二,行政法渊源在我国具体指由特定国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件;第三,它们具体包括:宪法、法律、法规、行政规章、法律解释、条约与协定等几种。

由于我国是奉行成文法的大陆法系国家，对于行政法渊源一般限于从制定法正式渊源的角度去理解。

在我国行政法学界通说一般认为，行政法的渊源就是指行政法律规范的各种具体表现形式。

大致包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章、有权机关作出的法律解释、国际条约等。

可以说，我国的行政法渊源只限于成文法的正式渊源，而不承认行政法的非正式渊源。

但是成文法的封闭性和滞后性往往与社会现实的不可预见性和复杂性之间存在着矛盾。

成文法律规范的滞后性需要借助于其他形式的法源去填补。

从理论上讲，法律的正式渊源和非正式渊源并非截然对立，互不相容，二者之间可以互相借鉴。

特别是适用某种正式法律渊源会导致极大的不公和非正义时或新的行政案例的出现无正式法律渊源可以适用时，采用某些非正式法律渊源就显得颇为重要.
行政法的法律渊源是用来指明法官判案的依据,反过来,只有能成为法官判案的依据才是行政法的渊源,而能够成为法官判案的依据只能是权威机构选定的有限的、固定的几种,因此,我们的行政法的渊源就被限制在固定的几种表现形式框架之内。

这种自上而下的权威机关提供法律,行政机关和法院必须服从法律的治国方式其实是对“法”的狭隘理解,它违背了作为法的源头,法律渊源应是自下而上的生长方式。

同时,在行政活动和司法实践中,虽然成文法国家传统要求法律决定必须有法律依据,但是,正如学者所指出,影响我们做出法律决定的实际考虑是多种多样的,并不像主流观点所要求的那样,局限于指定的几种法律渊源。

现在软法虽然没有被规定为行政法的渊源，但随着社会的发展，软法可以成为行政法的渊源。

在行政执法阶段，行政机关的执法依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断侧重于从法律规则或原则的来源角度出发，即只要能够成为行政机关具以做出行政行为的根据，对行政机关和行政相对人产生规则效力，都是此阶段行政法的渊源；在行政司法救济阶段，司法
机关对行政案件进行司法审查的依据是行政法的渊源，对这些渊源的判断则主要立足于法律规范的效力来源，只要是有效力的，就可以成为此阶段行政法的渊源。

如此，既能在一个法律渊源概念体系下进行部门法渊源的论述，同时又能突出行政法作为部门法的特殊性，为以后研究行政法渊源的具体表现形式指明方向，方法论上对如何响应扩大行政法渊源的呼声提供一种新的视角。