不真正不作为犯(根据2012刘凤科讲义-司考)

1、行为人负有防止或组织某种危险现实化的义务

2、行为人能够履行这种义务

不真正不作为犯的成立条件

3、行为人履行这种义务本来可以防止结果发生

4、不作为和作为有法益的等价性，

法律条文包括不作为方式

1、行为人负有防止或组织某种危险现实化的义务

（1）、行为人可以支配危险源，因此对该危险源有管理义务

动物馆管理者在动物咬人时或者宠物饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务

矿山负责人对矿山的安全负有管理义务

广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务

机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务

（2）、对他人危险行为的监督义务

父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务

妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姐妹之间不具有监督义务）两人相约盗窃，其中一人在盗窃过程中见色起义，实施强奸行为，另外一人无使其停止犯罪行为的义务

（3）、对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务

意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务

销售了危险商品，具有召回产品的义务

黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾

男女恋人分手后没有义务制止对方自杀

甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大，甲不扑救的行为构成不作为犯罪

◆正当化事由（紧急避险、正当防卫过当）

eg.一个警察抓小偷，精疲力竭，最后开枪打伤小偷——不构成不作为犯罪

但是这个警察不对小偷进行救助，小偷最后死亡的——构成不作为犯罪

◆一般过失行为和过失犯罪行为

盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务，若明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚◆故意犯罪行为

故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪

甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。此时，旁观的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。甲的故意杀人行为引起救助义务（犯罪中止），后来不救助的行为也属于故意杀人行为（放

任，不作为的故意杀人），相应的，丙属于教唆甲实施不作为犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯

例外：结果加重犯（故意伤害致死，不另行成立故意杀人罪）、法律拟制（非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，法律拟制为故意杀人罪一罪），不再构成不作为犯罪

（4）、基于法律规范产生的保护义务

母亲对婴儿有哺乳喂养的义务

执勤的交警对交通事故中的被害人具有救助义务

父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务

发现火灾的路人并不具有救助的义务（即使消防法有规定）

成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务

甲带邻居小孩出门，小孩失足掉入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来揪出小孩时，小孩已经死亡，甲不及时救助的行为构成不作为犯罪

（5）、基于制度规范产生的保护义务

国际机关工作人员对其职责范围内的无助法益负有相应的保护义务

甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。警察甲有阻止犯罪的义务，但是他到现场后并没有履行自己的职责，导致犯罪结果发生，甲的行为成立渎职罪。而县卫生局副局长刘某虽身为国家机关工作人员，但对阻止犯罪行为并不具有法律或职务上的义务，不成立渎职罪。

甲警察接到报案，有人正在辖区范围内实行抢劫行为，警察躲起来了，不构成抢劫罪的不作为犯罪，但是构成渎职罪

游泳教练对游泳学习者具有保护义务

（6）、基于自愿（合同）产生的保护义务

捡拾弃婴回家，对婴儿有抚养义务。但在公共场所发现弃婴的，没有照顾义务各签生死状的危险共同体（登山队），相互之间没有救助的义务

妻子自杀时，丈夫具有救助义务

（7）、行为人是封闭空间的支配者，他人难以阻止法益侵害，因此产生的义务对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务

自己封闭院落里突然闯入危重病人或者生活不能自理的儿童，他人难以发现和救助的，院落支配者有救助义务

演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止的义务

出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，负有制止的行为

肇事者将被害人搬入出租车借故逃离，出租车司机对被害人负有救助义务

基于合同在自己家中抚养他人婴儿，即使合同无效或者过期，仍有抚养义务

卖淫女在自己住处与嫖客发生性关系，嫖客心脏病发作的，卖淫女具有救助义务；

但如果在嫖客家中，则卖淫女没有救助义务

（8）、对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务

男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，男子负有制止幼女行为的义务，否则成立不作为的威胁儿童罪

补充：某些特定罪名

逃税罪——作为或不作为，私自改账簿是作为行为

遗弃罪——不作为犯罪，是不履行抚养义务的行为，扔掉孩子都只是前提

侵占罪——作为或不作为，把东西用了是作为行为

2、行为人能够履行这种义务

法律不强人所难，如果履行这种义务会危害自己生命，那么就意味着没有履行义务的可能性。

3、行为人履行这种义务本来可以防止结果发生

如果行为人误以为有回避结果的可能性，但是却没有履行作为义务的，属于不可罚的不能犯。

eg.行为人驾驶机动车正常行驶，行人由于自身原因跑上道路被撞伤，行为人见势驾车逃逸，尸检发现，即使行为人当时把受害人送到医院，因受害人颅骨被撞伤，根本无法获救，其不作为的行为不能构成不作为犯罪。加上行为人的先前行为没有违反交通运输管理法规，不构成交通肇事逃逸，该行为人无罪。

eg.民国时期，德国从中国进口一套服装，本来工厂要先进行消毒的，但是并没有进行消毒。工人们被集体感染。后来发现，即使经过消毒，该感染仍然不能避免。不构成不作为犯罪。

4、不作为和作为有法益的等价性，法律条文包括不作为方式

（1）、法益的等价性

甲警察接到报案，有人正在辖区范围内实行抢劫行为，警察躲起来了，不构成抢劫罪的不作为犯罪，但是构成渎职罪

（2）、法律条文包括不作为方式

非法吸收公众存款罪的“吸收”、包庇罪的“作假证明包庇”，不包括不作为方式

脱逃罪包含不作为的行为方式（该回去没回去）

（3）、不能以不作为的条件代替犯罪构成要件，只有当该不作为确实符合犯罪构成时才成立犯罪

入户抢劫（基于犯罪意思进入住宅）是抢劫罪的加重行为，

甲因推销产品进入某住户，见钱起意，实施抢劫行为，不能想当然为入户抢劫