论违约金

云南大学

《债权法》期末论文考核

所属院系：法学院

专业：民商法学

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学号：F**********

日期：2013年6月

论违约金

一、违约金的性质

（一）划分标准

违约金在功能上有“以惩罚和威慑来保证合同履行”及“就赔偿额预先作出约定”两种作用，基于此学者通常把违约金区分为“惩罚性违约金”和“赔偿性违约金”。

考察两大法系，以德国为代表的大陆法系均承认这两种违约金条款的效力；而英美法上则只承认议定赔偿金（liquidated damages）有效，认为罚金（penalty）条款无效或者不可强制执行。因为其目的为了吓阻违约，但合同双方当事人地位是平等的，一方没有权利对另一方进行“私的惩罚”；而且根据效力违约理论1，违约行为也没有道德上的非难性。霍姆斯大法官认为“在普通法中，所谓履约的责任也不过意味着，你如果不想履约，则须承担赔偿，仅此而已”。2那么惩罚性违约金和赔偿性违约金的划分标准到底是什么？中国大陆是否承认惩罚性违约金的效力？

1.数额说

以违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较，“在违约造成的损失数额高于违约金数额时，违约金属于赔偿性质；在违约未造成损失或者造成损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。”3对此，中国大陆学界态度比较一致，如陈学明、王利明、韩世远等教授都认为此种划分不适当。首先，“这种标准最大的弱点是会产生自始无法定性的问题，即在违约行为造成损害后果之前，我们无法知道它是赔偿性的还是惩罚性的。”4其次，而基于这类对于“惩罚性”的理解，人们则会发觉存在一种悖论：违约愈严重，造成的损失愈大，违约金就愈少惩罚性质，愈多补偿作用。5

笔者认为如果按这种标准，似乎高于损失的违约金条款解释为兼具惩罚性和补偿性更为合理。事实上，中国大陆司法实践也出现了类似的审判意见，如浙江省诸暨市人民法院审理的“张

1 效率违约理论，是以波斯纳为代表的美国经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是：合同的一

方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。参见【美】理查德·A·波斯纳，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。转引自，王东升：《论违约金数额的调整》，中国政法大学民法硕士论文，2006年3月。

2 王利明：《违约责任论》修订版，中国政法大学出版社2000年版，第568页。

3 沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（王闯执笔），人民法院出

版社2009年版，第209页。

4 参见韩世远：《违约金的理论争议与实践问题》，载《北京仲裁》（第68辑），2009年01期。

5 参见陈学明：《惩罚性违约金的比较研究”（上）》，载《比较法研究》1989年第3-4期。

章才诉钟海江等民间借贷纠纷案”中，法院在关于违约金的定性问题上解释道：“约定违约金的性质应解释为赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外，当约定违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；约定违约金高于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失部分违约金被作为惩罚性质。”6

笔者不赞同此观点。如果按照上述观点，违约金似乎只能有两种，一种是低于损失的——赔偿性；一种是高于损失的——赔偿兼惩罚性。那么如果当事人约定“赔偿一切损失外，还需支付一定数额的违约金”这种条款如何定性呢？

所以，尽管《合同法》第114条第2款7的规定看似允许违约金“适当高于”造成的损失，但也不能机械地解释为“违约金高于造成的损失即具有惩罚性”。诚如崔建远教授所言：“违约责任的补偿性基本上是就其质的规定性而言的，并无关于量的严格要求。甚至于支付的违约金超过了受害人的实际损失，也不能否定违约责任的补偿性。”8

2.效果说

韩世远教授考察了30-70年代汉语代表性民法学著述的作者9以及《合同法》主要起草者——崔建远教授和梁慧星教授对此的观点，从其中可以看出惩罚性违约金和赔偿性违约金的最大区别不在于数额，而在于与损害赔偿或实际履行的关系上。

赔偿性违约金是双方预先估计的损害赔偿（又称为损害赔偿的预定），这种违约金相当于履行之替代，在债务不履行或不适当履行的时候，违约金责任的主张排斥实际履行请求权或损害赔偿请求权的行使。从作用上而言，主要是为了免除对损害赔偿额的举证责任，如违约的非财产损害难以计算和证明。

惩罚性违约金则是一种额外的给付，并不排斥其他违约救济方式，即在债务不履行或不适当履行的时候，除了请求实际履行或不履行之损害赔偿外，还可以要求支付所约定的违约金。从作用上而言，体现出对债的担保和对债务人的制裁与压迫。

笔者认为，这种分类的确比第一种更科学，但主要侧重于两种违约金的适用效果上，即必须发生在已经区分了赔偿性违约金和惩罚性违约金的前提下。

6 浙江省诸暨市人民法院民事判决书“（2008）诸民二初字第3426号”，资料来源：北大法宝数据库。

7《合同法》第114条第2款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

8 崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第186页。

9 参见韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，载《法学研究》2003年第4期。代表性学者包括胡长清、梅仲协、史尚宽、郑玉波、孙森淼。

二、违约金条款的解释

在合同中，当事人往往不会照搬法条来进行约定。如何判断一个违约金条款是惩罚性的还是赔偿性的？是否以合同中有无“惩罚”二字为标准，还是以有无“赔偿额预定”为标准；抑或依据《合同法》第125条对意思表示进行解释？法院进行判断的权力有多大，可否在当事人明确约定为惩罚性违约金的情况下修正为赔偿性违约金？如果通过上述方式仍不能断定是何种性质的违约金时，应当依据什么规则？

（一）是否以合同中有无“惩罚”等字眼为标准？

1.中国大陆的实践

中国大陆的司法实践没有采取这种标准。比如在“赵志敏与杭州天锴物资有限公司买卖合同纠纷上诉案”中10，尽管当事人约定“天锴公司逾期供货或美诺公司逾期付款，应承担相应的违约责任，违约金自逾期之日起按欠款金额向对方支付每日千分之五的惩罚性违约金”，但是从其诉讼请求中未看出有另行给付迟延赔偿的要求，故即使在合同中约定了惩罚性违约金，也不能做僵硬地文义解释；反之，在“诸暨市振兴建筑工程公司与上海中联兴园房屋开发有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案”（给付金钱迟延）中，11原被告在《锚杆静压桩施工合同》中约定：“工程款按工程完成产值的50%逐月支付，工程竣工后，付至竣工结算价的75%，余款20%待质监部门鉴定合格后支付，尾款5%在一年后付清。如一方违约，除赔偿守约方一切经济损失外，还需支付违约金5，000元”，上海市第二中级人民法院支持了原告的诉讼请求，判决拖欠工程款的被告支付工程款即迟延利息损失（同期贷款利率）以及违约金5000元。在这个案例中，尽管合同文本上没有出现“惩罚”等文字，但是合同中却明确约定了额外给付一笔金钱（等同于惩罚性违约金效果）的条款，法院也承认了这种约定的效力。

2.比较法研究

对于这个问题，英美法上，法官会分析条款的目的和效果。如果条款的目的是为了强迫履行或阻止违约，则会被认定为罚金条款，不可强制执行；如果是为了当事人预计违约造成的实际损害赔偿数额而订立的，则可强制执行。其测试标准主要有三个部分：（1）条款的目

10 浙江省杭州市中级人民法院民事判决书“(2009)浙杭商终字第267号”，资料来源：北大法宝数据库。

11 上海市第二中级人民法院民事判决书“（2003）沪二中民二（民）终字第278号”资料来源：北大法宝数据库。