典权制度比较研究

典权制度比较研究

王全弟、陈建宏、高贤升

关键词: 物权/用益物权/典权

内容提要: 民法典的编纂，为中国新时代的历史任务，其中尤以典权制度最具中国传统特色，如何有效融入现今民法体系，并合理保留其原有概念，向来为学者间争议之焦点。就此，笔者为全面深入探索中国典权之存在价值及真意，藉由中韩两国三地典权制度相互比较方式，剖析典权的意义、法律性质、取得、期限、效力、消灭、社会功能及现状等方面，总结推论出真正适合中国内地国情的典权制度。

典权为中国的固有传统制度，目前世界各国仅有韩国及中国台湾两个地区明文规定加以保护：中国台湾地区典权系沿用民国时代1930年颁布之民法物权篇第八章第911条至第927条之专章相关规定(注：1949年后，因中央人民政府明令废除民国时期的六法，使得中国内地典权再次成为习惯法制度。)，系统规范相关内容并明确规定典权之法律性质为用益物权，从概念上划清了典权与不动产质权的区别(注：原大清民律草案系由日本学者志田钾大郎及松冈义正起草，误认中国典权为日本民法之不动产质权，故仅规定不动产质权，而无典权;民律第二次草案系由黄右昌起草，于不动产质权外，另设典权，以补缺漏;民国时代民法，则删除不动产质权，仅留典权制度。参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社1994年版，第299页以下。);韩国典权(原文为传贳权)则源自过去汉城地区之房屋租赁习惯(注：韩国典权的法律渊源来自于近代汉城地区房屋租赁的民间习惯，此租赁习惯的来源虽已无从考证，但在十九世纪以后的一些文献中都有关于典权的记载。近代以来，由于日本长期对韩国的占领以及韩国国内连绵战争，人口不断迁移，使得该房屋租赁习惯扩展到全国，逐步与韩国的社会生活相融合，成为韩国人民居住制度的重要形式之一。)，于1958年制定民法典时，特设第303条至第319条典权相关规定，并于1984年另增修第303条、第312条、第312之2条等规定，(注：本文关于韩国典权规定之中译本均参照杨与龄：《论典权制度之存废》，梁慧星主编《民商法论丛》第12卷，法律出版社，1994年版，第307页至第310页之

全部条文。)乃韩国立法者为保护利用他人不动产之经济上弱者，将原房屋租赁习惯规定为物权 [1]，而与现代民法租赁权(债权)物权化之趋势相符。而今鉴于中国内地民法典正如火如荼热烈研讨及编纂中，典权制度性质为何及存续与否，一直为中国内地学者们争议之热点，虽从1999年10月中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》起，至2001年法制工作委员会物权法征求意见稿止之数个物权法草案版本均建议规定典权及其法律性质为用益物权[2—p158-196]，足见中国内地学者就典权问题已达成一定共识。然从比较法角度，考察上述中国台湾地区及韩国典权适用现况，趋向式微或是朝向另一型态发展，使得该制度存在根据或多或少产生质疑，在中国内地民法典尚未完成立法程序正式出台前，笔者试着以中国内地典权(注：中国内地典权则以中国社会科学院提出《中国物权法草案建议稿》为比较之版本，至于王利明教授所提《中国物权法草案建议稿》版本，两者关于典权规定内容并无太大差异，仅王教授就典权之标的范围限于建筑物，不包含基地使用权;以及典权最高期限为三十年及绝卖条例限制，而与中国社会科学院版本典权最高期限为二十年及无绝卖条例限制

不同。)、中国台湾地区典权、韩国典权三者比较为主干，深入剖析典权的意义、法律性质、取得、期限，效力、消灭、社会功能及现状，藉以完善及健全典权制度的法理基础，重新思索典权制度建立之合理性及其未来发展方向。

一、典权的意义

关于典权，韩国民法1984年第303条第1款增修条文明文定义：典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益，并对该不动产变卖所得价金，有受典价优先清偿之权。除此物权性之典权外，韩国汉城大学权威民法学者郭润直教授依据韩国现实社会生活典权适用现况，另提出具有债权性质典权之法律概念，即典权之类型形式上分为物权性典权和债权性典权两类[3—p346]。其产生原因主要在于韩国现行《民法典》关于物权变动采用债权形式主义，即无物权行为独立性与无因性的问题，债权合同成为物权变动的基本动力，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义[4—p149]，加上韩国不动产登记法采用登记共同申请主义(注：韩国不动产登记法第27条第1款。)，因此典权人非出典人的协助，典权无法生效;对于登记没有强行规定，因此一般出典人不愿意协助典权人登记，加上登记程序复杂，还得支付手续费，而且一旦经过登记后，法律保障典权人的一定处分权，即典物的转典、出租、提供担保、继承权、对抗第三人之效力、拍卖请求权及优先受偿权等，从而使出典人的行使财产权受到一定的限制;对出典人来说，既然占有经济上的优势，自然利用该地位来回避登记，因此未登记的典权人众多，由于典权未登记不能受法律上的保护，典权人居住生活不稳定，故韩国政府于1983年修改《住宅赁贷借保护法》时，特别规定将未登记的典权即债权性典权准用该项法律。如此，韩国的典权法律明文规定有两种，关于城市地区房屋租赁，大多利用债权性典权;物权性典权(排除农耕地，因韩国民法第303条第2款禁止

农耕地为典权的标的)只用于城市地区房屋以外的建筑或土地使用。(注：依据韩国国土利用与计划法第六条规定，依土地的利用状态、特性及将来利用方向，将国土分为如下：(1)城市地区;(2)管理地区;准城市地区、准农林地区、准自然环境保全地区、其它需要系统管理之地区;(3)农林地区;(4)自然环境保全地区——本条文为笔者自行

译注，资料来自韩国建设交通部。由此可知，韩国土地亦分为城市地区及农林地区两大类，其它地区多为国家所有或管理，甚难做为典权之标的。)尔后，韩国政府又于1984、1989年两次修改《住宅赁贷借保护法》，延续“债权物权化”的趋势，增修规定典权人的优先受偿权及对抗第三人效力条款以更加保护典权人。事实上，韩国城市地区房屋以外的建筑和土地使用上，除了典权以外还有地上权制度，因此物权性典权本质上已名存实亡。申言之，债权性典权成为韩国房屋租赁中最重要的形式，现实生活当中一般人所谓典权即是债权性典权。

承前可知，韩国典权的意义，形式上虽然分为债权和物权两类，但实际上系一脉相承;两者因法律性质差异延伸出许多不同之处，实质意义经由以下概念对比，藉以厘清双方真正之内涵：(一)法律性质：物权性典权为物权;债权性典权为债权。(二)标的物：物权性典权为他人不动产，但不包括农耕地;债权性典权为以居住为目的之房屋。

(三)法律适用：物权性典权为民法第6章典权条款(第303条—312条);债权性典权则准用《住宅赁贷借保护法》之特别法。(四)内容：物权性典权为典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用、收益之权;债权性典权为未经登记之物权性典权，即典权