知识产权侵权归责原则的研究

知识产权侵权归责原则的研究
引言
“如何确定知识产权侵权的归责原则”在我国法学理论界和实务界是一个长期存在争议的课题，这个问题随着我国加入世界贸易组织和知识产权保护的加强而显得愈加迫切解决。

，对这个问题争论的原因，在于学者们对于知识产权侵权领域的一些基本概念在认识上存在很大的分歧，比如关于归责原则是否适用于侵权行为的认定，排除性责任等。

有些争论不是在同一层面上展开辩论的，因而难以形成公识和解决办法。

侵权行为的归责原则是侵权行为法中一个重要组成部分，只有在了解侵权行为法的整个构架，以及各个组成部分间关系的基础上，我们才能更好地研究侵权的归责原则。

侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类、对侵权行为制裁以及对侵权损害后果予以补救的民事法律规范的总称。

川由此我们看出侵权行为法的整体架构可以分为三个部分：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权行为的民事责任，其中归责原则是侵权行为和侵权民事责任的纽带。

笔者以为侵权归责原则这种纽带作用，决定了它是服务于侵权民事责任的，因此，在确定是否承担侵权民事责任以及承担何种形式的民事责任时，可以灵活地运用归责原则这个纽带。

另外，知识产权侵权又有其自身的特点，所以我们可以考虑根据权利人的请求，来确定适用何种归责原则。

一、知识产权侵权责任归责原则相关理论
由于知识产权作为民事权利之一，侵害知识产权的行为，首先是一种民事侵权行为；所产生的相应责任，首先是一种民事侵权责任。

因此，讨论知识产权侵权责任归责原则的一般理论，也就是讨论民事侵权责任归责原则的一般理论。

（一）归责原则的界定
认定侵权行为是否成立，是确定侵权民事责任承担的前提和基础，而归责原则却是权利人获得民事司法救济的核心和关键，是确定侵权人应承担民事责任的根据和标准。

关于归责含义，理论界主要有以下几种观点：
1.归责是指依据某种事实状态确立责任的归属。

2.归责是指责任的归属，即由谁承担责任；
3.归责是确认和追究侵权行为人的民事责任。

4.归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础（可归责事由）。

5.“归责”是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应依行为人的过错还是应依已发生的损害结果为价值判断，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。

（6）我国台湾学者认为：在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为“归责”意义之核心。

那么何为归责原则？关于归责原则的具体含义，我国学者的意见同样也颇不一致。

归责原则（criterionofllability），是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。

归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。

归责原则的根本含义是决定侵权行为所造成的损害后果的赔偿责任的归属原则；归责原则为将损害归加害人承担使其负赔偿责任的事由。

归责原则是责令侵权人承担责任的依据。

从上述关于“归责”及其“归责原则”的种种观点可以看出，这些不同的观点有一共同点，既归责原则是确定加害人侵权法律责任的原则，虽然这里面的“责”有的认为是民事责任，有的认为是赔偿责任，但共同的一点表明与侵权行为的认定无关。

可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。

归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权责任的基本准则。

在知识产权法律法规及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥知识产权侵权责任归责原则的功能，尤为重要。

归责原则都是指侵权行为发生以后，在法律价值判断上确认和追究行为人法律责任的依据和根源。

归责原则在侵权行为法中居于重要地位，也是贯穿整个侵权行为法之中并对各个侵权法规起着统帅作用的立法指导方针，整个侵权法就是解决侵权行为责任的问题，而归责原则又是责任的核心问题，因此，可以说侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则上。

一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件，举证责任的承担，免责条件等，因此在知识产权侵权
行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

我国的民事责任体系是一个创新，将停止侵害等物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴之中，而在物权中没有规定物权请求权。

作者认为，在这种立法框架中，我们应该跳出传统民法中归责原则只适用于损害赔偿理论的空白，重新认
识归责原则的适用范围。

（二）归责原则的适用范围
正如我国台湾地区的民法学者王泽鉴先生指出的那样：“从法学的观点而言，关于民事责任的规定，最值重视”。

这种创新一方面导致了我国采取了一元化的责任立法体制，从而使得整个民事责任体系趋于简单化、统一化，但另一方面也确实带来了一些问题。

由于民事责任统一规定了十种具体的民事责任承担方式，而没有区分这些民事责任承担方式分别在什么样的条件下适用，导致了学者和实务部门对知识产权侵权责任归责原则使用的争论。

大陆法系作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国都成为侵权责任的具体形式。

“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。

”在大陆法系，从罗马法以后，传统民法中侵权行为往往只是被当作债权请求权体系内，引发债权债务关系的一种法律事实，是作为债的发生根据。

在这种体系当中，侵权行为的效力或者效果就是引发损害赔偿之债的发生，与损害赔偿紧密在一起的，而作为侵权行为的效果，除损害赔偿请求权外，是否应该认可停止行为请求权，则在大陆法系学界存在对立的意见。

通说认为，现行法对停止行为请求权作为侵权行为的效果持否定态度。

西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律。

德国法学家耶林也指出：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。

”在一般归责原则中，损害赔偿一般要以过错作为归责的依据。

但在我国《民法通则》中规定了多种民事责任承担方式的前提下，如果不顾我国的立法现状套用在我国的民法框架中，认为在一般侵权行为中，侵权民事责任的最终依据是过错，是令人质疑的。

各国学者普遍认为，在确认是否侵害了知识产权，并要求侵权人停止有关侵害活动时，应采用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用过错责任。

在司法实践中，法官对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。

有的学者认为《民法通则》等106条第2款关于侵权行为的规定，是就所有的民事责任而言，在我国民法上的归责原则中的“责”就是指民事责任。

因此探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论。

确实《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”既就所有的民事责任讨论侵权行为的归责原则，而非单就损害赔偿讨论归责原则。

《民法通则》第115条规定更为明确：“公民、法人的着作权（版权）、专利权、商标
专有权、发明权、发现权和其他科技成果权受到票」窃、纂该、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”此处侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。

从这个角度讲，我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。

因此作者认为，在我国侵权行为法立法已经不完全等同于侵权损害赔偿法，侵权民事责任的也完全不等同于损害赔偿，并超出了损害赔偿的范围，尤其在知识产权领域停止侵害等损害赔偿以外的民事责任的承担显得非常重要，顺理成章地，这些责任的追究所需要遵循的原则都应当属于归责原则的范畴，相应地归责原则的适用范围也必须发生相应地变动，也应该当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，归责原则中的“责”应该是对所有侵权责任而言的。

按照学者的界定，“归责原则”是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它解决的是侵权的民事责任之基础问题。

（三）归责原则体系
归责原则的体系是指各归责原则所组成的有内在的系统结构。

归责原则体系的建立，不仅是充分发挥单个归责原则的价值和各个归责原则的综合作用的前提，也是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。

因此，在讨论对知识产权领域侵权行为应如何适用归责原则之前，有必要先建立一个完整的归责体系。

关于我国侵权行为法归责体系，法学界存在很大争论，主要观点有四种：
1.一元论
一元论认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则此观点又包含两种观点：（1）过错归责原则中包含其他归责原则。

如英
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国学者温匪尔德在其《侵权法》一书中，将危险归责包含于过失归责中，以过失理论建立了归责体系。

（2）以危险归责代替过错归责。

主张危险一元归责。

2.二元论观点
即无过错原则与过错原则并存，公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。

或侵权责任以过失责任和危险责任作为归责原则。

3.主张无过错原则是归责原则的三元论
主张无过错原则是归责原则的三元论，认为我国侵权行为法的归责原则有三个：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则，无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的案件适用公平原则。

第四，主张无过错原则不是归责原则的三元论，认为侵权法的归责原则为过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则，无过错责任原则不是独立的归责原则。

我国《民法通则》为
了适应社会经济所要求的扩大侵权法的规范功能和突出补偿职能的要求，采取了德国法的“有限多重原则”体系，即采取了归责原则的三元论。

（1）过错责任原则。

所谓过错责任，又称过失责任，是指不法侵害他人权利是处于故意或过失时，加害人应就所发生的损害负赔偿责任的原则。

过错责任原则依据是《民法通则》第106条第2款，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任”。

过错责任原则在我国法律上属于一般归责原则。

过错责任要求行为人对他人应尽到合理的注意义务，努力避免损害结果，也要求每一个人充分尊重他人的权益，尽到正当行为和不行为的义务。

此乃过错责任原则所具有的确立行为标准以及预防损害发生的作用，此种作用可起到保护社会公众的安全和维护社会秩序的功能。

此外，过错责任原则要求加害人只对其过错造成的损害进行赔偿，而对非因其过错造成的损害补救赔偿；受害人的过错是减免加害人责任的理由，这就要求受害人合理地注意自身的财产和人身安全，尤其是在损害发生后采取合理的措施，避免损失的扩大；此种制度在一定程度上弥补受害人的损失，又可将加害人的赔偿责任限制在合理的范围内，故起到了协调加害人与受害人之间利益冲突的作用。

在举证责任方面，过错责任原则采取了“谁主张，谁举证”的原则，即在受害人提起损害赔偿之诉时，对加害人具有过错负有举证责任。

然而在许多情况下，受害人很难证明加害人有过错，从而使受害人难以得到补偿。

为了对受害人给予必要的救济，法律上便规定了过错推定责任原则。

所谓过错推定责任原则，是指如果受害人能够证明其所收损害为加害人所致，而加害人不能证明自己没有过错的，则应推定加害人有过错并应承担民事责任。

在举证责任方面，过错推定责任原则采取举证责任倒置的方法，即加害人对自己不具有过错负举证责任。

过错推定责任仍是过错责任原则的特殊形式。

（2）无过错责任原则。

无过错责任原则，是指不问行为人主观是否有过错，只要行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。

无过错责任原则具有以下特点：a.他不以行为人主观上有过错为侵权行为的构成要件，无论行为人主观上有无过错，都要承担侵权责任。

但并不意味着无过错责任原则不考虑受害人的过错和第三人的过错，它们也可以成为行为人责任减免的事由。

b.无过错责任原则，因果关系是决定行为人责任的基本要件，只要行为人的行为与损害结果之间具有因果关系，行为人就要承担侵权责任。

c.受害人不必举证证明行为人主观上有过错来支持自己的主张，行为人也不能以自己主观上没有过错来抗辩，法院在处理案件时也不必考虑行为人主观上过错的问题。

d.无过错责任原则的适用范围由法律作出特别规定。

无过错责任原则在我国是依法律规定而产生的，仅适用于一些例外情况。

我国民法上所规定的无过错责任，其
法律依据是《民法通则》第106条第3款的规定，“没有过错，但法律规定应承担民事责任的，应承担民事责任”，其主要适用在第123条规定的某些高度危险责任机器它特殊侵权损害赔偿责任上。

（3）公平责任原则。

公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，法律又特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。

公平责任原则的特征主要有：a.公平责任原则适用于当事人双方都没有过错的情况。

如果加害人有过错，则适用过错责任原则来处理；如仅受害人有过错，则由其自己承担损害；如第三人有过错，则由第三人承担责任，均无公平责任原则适用的余地。

b.公平责任原则适用于侵害财产权的案件。

因为公平责任的目标在
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于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间平衡，其适用应以侵犯财产权为主，对侵犯人身权而造成的损失也可适用公平责任原则，但两种情况都限于直接财产损失的赔偿。

c.公平责任原则是基于公平观念来确定责任归属的。

这种公平要根据受害人所受损害的程度、当事人收益情况，当事人的经济状况、当事人的经济情况等因素来决定，它给予了司法审判人员以较大的自由裁量权，使之能够根据其内心的公平观念来确定赔偿责任及其范围。

d.公平责任原则是在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又会导致显示公平的情况才予以适用的，是对两种归责原则的补充。

我国《民法通则》第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”和第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据。

二、我国知识产权侵权责任归责原则分析
《侵权责任法》，20XX年10月27日十一届全国人大常委会第十一次会议中，《中华人民共和国侵权责任法（草案）》提交本次会议三审。

草案拟进一步对侵害人身权如何赔偿作出规定。

20XX年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》，自20XX年7月1日起施行。

（一）知识产权侵权责任归责原则
1.《侵权责任法》的归责原则
侵权责任法归责原则主要是指“应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任
的事由”。

侵权责任法对各种侵权的归责原则做了一般性规范，该法第6条和第7条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任；行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

这两个法律条文明确规定了民事权利侵权责任的归责原则是过错责任原则和过错推定责任以及无过错责任原则。

该法第24条关于受害人和行为人对损害发生都没有过错时双方分担损失的规定，体现的是一种公平责任。

对于这四种责任，过错推定责任可以视为过错责任原则的特殊形式；在某种情形下，公平责任也可以是为无过错责任原则的特殊形式。

由上可见，我国的侵权责任法归责原则的特点，是以过错责任原则为一般性归责原则，综合运用无过错责任原则及过错推定责任、公平责任等归责办法，是一种多元归责原则体系。

正如侵权责任法起草人之一的王利明先生所说：我国侵权责任法构建的是多元归责原则体系，体现了我国侵权责任法的中国特色。

在多元归责原则体系中，过错责任是普遍适用于各种侵权行为的一般原则。

凡是法律、法规没有规定适用过错推定责任、严格责任、公平责任的情况，原则上都应当适用过错责任。

过错推定责任原则和严格责任原则是特殊的归责原则。

2.过错责任原则和过错推定原则
一般情况下，知识产权侵权行为适用过错责任原则。

如果法律法规没有规定适用过错推定责任、无过错责任原则和公平责任，原则上都应当适用过错责任原则。

“过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的：知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果，其权利的保护与消灭是从公共利益出发的政策考量，而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共政策的问题，任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共政策的衡量。

”根据过错责任原则，行为人的主观过错是构成知识产权侵权行为的必备要件。

过错是侵权人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。

但是，知识产权作为一种新型而又特殊的民事权利，其公开性和易复制性等特点决定了被侵权人很难举出侵权人侵权证据，以确定侵权人主观上的应受非难性或应受谴责性；司法实践中对知识产权侵权行为的甄别难度较大。

那么，知识产权侵权能否适用无过错责任原则和作为过错责任原则的特殊形式的过错推定责任呢？在这个问题上，历来存在较大争议。

司法实践告诉我们：单纯的适用过错责任原则，会影响保护知识产权的效率和水平。

因此，在很多知识产权案例中，可以采用过错推定责任。

例如：作品复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，依据《着作权
法》第五十三条规定，可以推定其侵害了着作权，应当承担法律责任。

销售侵犯注册商标专用权的商品，如果不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，依据《商标法》第56条第3款规定，可以推定该销售者侵害了商标权，应当承担赔偿责任。

专利法中也有类似规定。

由于适用过错推定责任时，在举证责任分配方面实
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行举证责任倒置规则，因此，适用过错推定责任，比较有利于保护被侵权人，对追究知识产权侵权责任的作用比较明显。

3.知识产权侵权的归责能否适用无过错责任原则和公平责任无过错责任原则是过错责任原则的延展，其特征是在确定行为人是否承担侵权责任时，不管其有无过错，受害一方也不用证明行为人是否有过错。

在大陆法系国家中，德国的无过错责任归责原则是通过过错责任原则建立起来的。

英美国家的“严格责任”是以美国为代表的《侵权行为法重述》。

1997年通过修改后的《第二次侵权法重述》，规定了严格责任制度，其第519条可视为严格责任的一般条款。

当然，大陆法系国家的无过错责任主要用于侵权的归责，这和英美法系主要用于违约归责的严格责任有很大不同。

我国侵权责任法的无过错归责原则源自《民法通则》。

相较于过错责任，适用无过错责任的条件是很严格的。

依据侵权责任法第7条和民法通则第一百零六条第三款规定可知，只有在法律有明确规定时，才可以适用无过错责任。

侵权责任法有很多适用无过错责任的规定，例如：产品缺陷致人损害责任、环境污染造成的损害责任、高度危险作业造成的损害责任等可以适用无过错责任，但是并没有关于知识产权侵权可以适用无过错责任的条款。

从现有的《专利法》、《商标法》和《着作权法》等主要知识产权专门的法律法规中很难找到有关适用无过错责任条款。

因此，有学者认为：无过错责任原则不适合知识产权侵权责任。

也有学者认为：“应当全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是一刀一切地否认前者或后者。

”
我国《侵权责任法》将无过错原则作为与过错责任相对应的另一个侵权责任基本归责原则，其立法目的是为了更好地保护民事权益，预防和制裁民事侵权行为。

依据侵权责任法第2条，知识产权是重要的民事权益，知识产权侵权主要属于民事侵权的范畴。

那么，从理论上或者逻辑上说，对知识产权侵权的救济，可以根据实际情况，适用侵权责任法所确定的无过错责任原则。

从有关的司法解释。