关于律师执业豁免权问题的思考

关于律师执业豁免权问题的思考

一、引言

(一)当前刑事辩护律师的窘境

修订后的刑法第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此法条建立在律师法相关条文的基础上，实际上是专门给律师规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。该罪从其增设时起，就受到律师界和学术界的关注和质疑。

律师是商人和法律专业人员结合的特殊职业群体，一面是正义的化身，一面是不拿国家工资自食其力的“个体户”，双重身份一旦平衡得不好，在利益诱惑面前缺乏自律，就容易跌入“钱眼”。但是，律师在整个司法体系中的弱势地位，也是造成律师搞潜规则的一个原因。律师在司法体系中的弱势特征，更多地表现在办案过程中正常工作条件得不到应有的保障，尤其是会见难、取证难、阅卷难。在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人或者被告人通常会被羁押，律师不能够直接与他们签协议。通常都是他们的亲属与律师签订委托书。由于委托人是犯罪嫌疑人和被告人的亲属或朋友，当他们向律师询问并了解犯罪嫌疑人或者被告情况时，作为律师不好不说。可是，要说到什么程度?比如告诉他们哪几个证人证言是有利的，哪几个证人证言是不利的，这些目前都没有明确的规定。如果委托人找到那几个作不利证言的证人，加以威逼利诱等，使其不作证，那么律师就很可能承担法律风险。

(二)对刑法306条规定引发的争议

不少律师把刑法第306条称作是悬在律师头上的“达摩克里斯剑”。306条规定比较模糊，特别是对“引诱”一词的界定不清，很容易导致刑事辩护律师被扣上伪造证据、妨害作证的罪名。在同一案件的审理中，律师和检察官总是处于对立状态，双方的关系很微妙，一旦发生冲突，律师就可能被检察机关以306条来抓辫子。

随着时间的推移和司法实践的实际状况，越来越多的律师和学者提出诸多理由建议废除刑法306条。笔者亦持此观点，现从道德和制度两个层面予以探讨。

二、对当前刑辩律师执业窘境的原因探析

第一、道德上的陷阱

(一)法律职业者的“技术理性”

1.技术理性的产生

中国自古以来是个泛道德的社会，当法律职业道德与大众道德发生冲突时，民众和官方就会要求法律家遵循“舍法取义”的方式来处理法律问题。这里混淆了法律职业道德和大众道德，以大众道德取代了职业道德。我们所知道的各种法律的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史。沿着社会分工发展的规律，法的发展是按照法的自治化方向进行的，它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化，因而也就造就了法律家，进而也就出现了法律职业的专门逻辑，即法律家的“技术理性”(artificial reason)。进而又导致了法律职业道德与大众道德的分离。

2.技术理性的发展

随着法律职业的细化和现代国家的司法制度建立，法律职业道德进一步分野，出现了作为辩护方的律师职业道德、作为审判方的法官职业道德和作为控诉方的警察、检察官的职业道德。按照社会学家的观点，任何职业都有道德法典，要求其所有成员遵守，违反者将受到惩戒直至开除。伯尔曼在《法律与革命》中将法律职业道德的传承作为法律职业共同体的一个主要特征。可以这样认为，法律职业道德的形成是法律职业形成的一个重要标志，没有法律职业道德的社会是不存在成熟的法律职业的。也就是说如果没有律师职业道德，也就没有成熟的律师职业。律师的职业道德是一种法律职业道德，其与大众所崇尚的道德是有巨大的区别的，而且与同属于法律职业道德的法官、检察官和警察的职业道德也是有严格区别的。不能以其他法律职业道德取代律师职业道德，更不能以大众道德取代律师职业道德，否则，就会导致律师职业的毁灭，进而导致法治进程的迷失。

(二)法律职业的“非道德性”

1.“非道德性”成分存在的必然性

法律职业道德与大众道德内容最大的不同可能是法律职业的“非道德性”，其根源就在于法律家的专业化。法律家的“技术理性”和其诉讼职能使其往往远离大众道德，甚至有背离人间情理，违反社会伦理之虞。“非道德性”并不是违背伦理道德，而是指与大众伦理道德存在

隔阂或者不完全相容;“非道德性”成份也不是法律职业的本质要求，而是附属性、表象性的成份，绝不能把法律职业的非道德性成份等同于法律职业的整体道德评价结论。

善于关注道德问题的法理学家朗.L.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题：在一件刑事案件中，律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此，而且律师还可以收取费用，他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说：“假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件，那么被告就犹如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所赋给他的受到正式审判的权利。假如律师因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护，那么他就错误地侵占了法官和陪审员的职权。”

2.中国传统道德理念对于律师职业道德的冲击

中国是个泛道德的社会，而且大众道德泛滥，所以自古律师(讼师)就是被戏虐的对象，为公众所不容。律师被认为是替坏人说话的人，自然就也被归为坏人行列，至今这种思想仍然普遍存在。建国以后我国的律师制度仿效苏联，将律师纳入国家公职范围，误以为这能够为律师职业的正当性添加了政治和组织上的“安全系数”;57年反右斗争律师制度夭折;70年代末恢复律师制度后，仍然经历了律师被赶出法庭甚至被错误拘捕等问题，都可以说是这种大众道德在作祟，是律师丧失了自己应有的职业道德作支撑点，从而陷入了一个巨大的陷阱。不久前的沈阳刘涌案件无疑在这一点上为我们的大众道德泛滥加了一个极其有力的注解。各种媒体，包括网络对律师及其为该案件论证的专家们的抨击无疑是中国大众包括执法者们的“心声”，对“收钱”为坏人说话的这些“讼棍”进行无情的打击，正是基于大众道德的情绪而迸发出来的所谓“正义之声”。这从本质上混淆了律师职业道德和大众道德的界限，从制度上阻碍了我国正在推进的法治进程。即使从公众自身权利的保障角度来看，我们的公众和一些司法者的反应也是欠思考的和不明智的。可以说这种反应是我们传统的泛道德的文化的一种本能表现。

(三)新《刑法》306条为律师职业设置道德陷阱

律师按照行业职业道德执业不仅是为犯罪嫌疑人、被告人辩护，更是为每一个公民包括司法者辩护。因为我们每一个公民包括司法者都是潜在的犯罪嫌疑人。这种道德观念上的错位无疑成为律师执业过程中的一个危险的陷阱，同时，也是公众基于本能的道德情绪为自身设置的一个危险的陷阱。新《刑法》306条所规定的辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证