论徇私枉法罪的若干问题

刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。这一规定为查处刑事诉讼过程中的徇私枉法行为提供了法律依据，但是，由于目前在刑法理论和司法实践中尚对有些问题存在模糊认识，因此，影响了案件的查处。本文试就其中几个有争议的问题，谈谈自己的看法。

一“徇私、徇情”

在徇私枉法罪的认定当中，首先遇到的问题是，对于“徇私、徇情”的理解。它涉及到两个方面的内容，一是“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的内涵。

关于“徇私、徇情”在徇私枉法罪中的地位，理论上有三种观点。第一种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的，如有人认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是殉私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理”。[1]这种观点可以称为“目的说”。第二种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪动机，如有人认为：“徇私枉法是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是徇私徇情的具体体现表现”。[2]还有人认为“在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情”[3]这种观点可以称为“动机说”。第三种观点认为，“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错案、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为：“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，使无罪的人受到追诉、使有罪的人不受追诉”。[4]这种观点可以称为“动机与行为说”。

上述三种观点之中，第一种观点即“目的说”是不妥当的。首先，从刑法第399条的规定来看，难以将“徇私、徇情”看作为犯罪目的。从我国刑法的规定来看，在将目的这种超

过的主观要素作为主观构成要件的场合，一般都是刑法分则有明文规定的，如刑法第152条、第175条、第192条、第193条等；即便没有明文规定，但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，也能推断出成立该罪必须具有一定目的。如刑法第194条至第198

条所规定的几种金融诈骗犯罪，条文虽然没有规定“以非法占有为目的”，但根据诈骗犯罪的特征，但条文中还是将该目的作为了主观的构成要件要素。但在刑法第399条当中，并没有将“徇私、徇情”规定为主观目的，同时，也看不出将“徇私、徇情”作为主观目的的内在结构。其次，将“徇私、徇情”作为犯罪目的，会得出不合理的结论来。在刑法学上，犯罪动机就是刺激人们实施犯罪行为，以达到犯罪目的的内心冲动或者起因，而犯罪目的是行为人希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度（或者心理活动）。犯罪动机是犯罪目的的内在起因，行为人确立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪动机指导的；而犯罪目的又是犯罪动机的具体指向。在徇私枉法罪中，刑法学意义上的特定危害结果并不是指“徇私、徇情”，而是指有罪的人没有受到追诉、无罪的人受到追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律枉法裁判。这种结果显然不是用“徇私、徇情”所能概括的。

上述第三种观点即“动机与行为说”也不妥当。首先，这种观点认为“徇私、徇情”具有作为客观构成要件要素的一面，但是，却同时又将其作为主观动机看待，这显然犯了将主客观要件混为一谈的错误，难以为人所接受。其次，将“徇私、徇情”看作为客观要素，也是勉为其难的。在现实的案件当中，有的情况下，徇私行为和枉法行为是相伴而生的，如贪赃枉法；但是，也有不少情况下，行为人的犯罪动机完全是通过枉法行为体现出来的，而不存在单独的徇私、徇情行为。如行为人出于泄愤报复的个人原因而枉法裁判的场合，便是如此。这时候，行为人客观上只有枉法行为，不存在独立的徇私行为，行为人的“徇私、徇情”的主观意思是通过枉法行为体现出来的。

上述第二种观点即“动机说”是目前的通说，笔者也赞成这种见解：

第一，从现行刑法第399条第1款的规定来看，可以将“徇私、徇情”看作为行为人的主观动机。如果仅从社会危害性的角度来讲，任何颠倒黑白、出入人罪、枉法裁判的行为，都是影响司法机关的正常活动和人们对司法的信赖的危害行为，而不应当考虑行为人的主观动机如何。因此，就成立徇私枉法罪而言，“徇私枉法，徇情枉法”的规定纯属多余，也是不应该的。但是，实践当中，也不能将所有的错抓、错放或者错判的行为都作为徇私枉法罪

处理，有些错案的发生，是由于司法工作人员人员业务水平不高或者对事实掌握不全而造成的，这种情况下，即便行为人引起了危害结果，但很难说其主观上具有值得作为犯罪追究的责任。现行立法考虑到了这一点，一方面规定所有使无罪的人受到追诉、有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，原则上都要受到处罚，另一方面，又从主观动机的角度出发，考虑有些错案的发生，确实是承办人员的业务水平和对事实掌握的不够，不宜将其作为犯罪处理。因此，仅将本罪的处罚范围，限定在“徇私、徇情”而故意枉法裁判的范围之内。这是有其道理的。

第二，将“徇私、徇情”看作为犯罪动机也不一定违反我国刑法的基本原理。刑法学说认为，犯罪动机不应当成为犯罪构成要件要素，因为，行为人的动机存在于无意识的内心世界，将其作为讲求明确性的刑法世界的要素，显然是不妥当的，有过分干涉个人的内心世界的嫌疑；另外，司法活动的公正性是否受到了侵害，应当根据客观事实加以判断，而不受动机之类的主观要素的影响。因此，将动机作为判断行为是否构成犯罪的要素，显然也是不合适的。但是，这种观点，并不影响本文的理解。一方面，我国刑法学的通说认为，犯罪动机，通常情况下不影响定罪，只对量刑具有影响，但是，在例外情形之下即在以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪中可能影响定罪，因为，情节之中，包含有行为人的动机在内。换言之，我国刑法学的通说认为，在我国刑法的规定当中，主观动机在特定犯罪中，会影响到社会危害性的判断，因此，上述国外主张对我国刑法的规定并不一定完全适用；另一方面，退一步来讲，即便说犯罪构成是说明行为的社会危害性大小而为该行为成立犯罪所必要的主客观要素的有机统一，但在构成要件符合性的判断上，也必须将客观危害性的判断和主观责任的判断分开。动机不应当成为犯罪构成要件要素，准确地说，是不应当成为判断客观的社会危害性的要素。本文虽然将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的构成要件要素看待，但不是将其作为影响行为社会危害性有无、大小的因素看待，而是作为责任因素看待的。因此，本文的观点也并不一定违反上述刑法学说。如此说来，单独将行为人主观上的“徇私、徇情”动机予以列举，作为犯罪成立要件看待，也不是说不过去的。

第三，司法实践已经承认了这种观点。1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊罪犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条（指1979年刑法——作者注）的规定，追究刑事责任”，其中的“下列行为”均是指枉法追诉