民法占有与刑法占有的比较研究_项倩

【法学与法律适用】

2014 年 11 月第 6 期November 2014

No.6

北京警察学院学报

Journal of Beijing Police College

民法占有与刑法占有的比较研究

*

项 倩

（中国人民公安大学，北京 100038）

摘 要：占有是《物权法》所明确规定的制度，刑法中并没有规定占有，但是占有又是划分罪与非罪，此罪与彼罪的重要依据。目前对于刑法上占有问题的研究绝大数是将民法的占有与刑法的占有截然对立起来，认为两者有根本的不同，或者只沉浸在部门法领域中，孤立地考虑占有的问题。从维护法秩序统一性的角度出发，对比民法与刑法在占有的保护目的、构成要件以及对象上的异同，有利于消除立法和司法对于民法占有和刑法占有之间的误解。

关键词：占有；占有意思；法秩序

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：2095-5758（2014）06-0027-05占有概念的提出最早起源于罗马法（Posses-sio)，后来日耳曼法又对占有（Gewere）的概念做了进一步的讨论，①现代物权法制度中所确立的占有制度就是罗马法和日耳曼法相互融合的产物。从占有制度渊源来看，占有最早起源于民法，现在已经成为了物权法的一项重要制度，我国《物权法》在第五编专门对占有制度进行了相应的法律规定。

在民法中，占有不仅是所有权的一项权能，还是所有权以及他物权成立的前提和基础。刑法并无占有的规定，除了论及主观上的要件会出现占有以外，如“以非法占有为目的”，其他法律条文中并没有对占有的含义进行专门的规定。但是“占有”不仅是财产罪所要保护的法益，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的一项重要依据。财产犯罪一般分为夺取型与侵占型的犯罪，夺取型的犯罪侵犯了他人财产所有权的同时，也侵犯了对于该财产占有管理支配的权利，如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等；侵占型犯罪成立的前提是行为人已经占有该财物，其只侵犯了他人财物的“所有权”而没有侵犯对于该财物

收稿日期：2014-10-07

作者简介：项倩（1986-），女，中国人民公安大学2013级博士研究生，研究方向为刑法学。

* 本文系中国法学会项目《刑民界分与衔接问题研究》（编号CLS(2013)D183）之阶段性成果。

① 罗马法中的占有制度本身是usus 和possessio 的结合，是指对物的管领支配的事实状态，而日耳曼法的占有一种权利外衣的意思，是指对于无因管理支配的事实状态要与真正的支配权相结合。

的占有关系，因此判断这两类犯罪的一个重要前提就是看该财物是否存在占有，并且由谁占有。

“财产犯中的占有本来出自《物权法》”，[1]

“出于研究的方便，刑法学者将民法的占有概念援引至刑法研究领域，”[2]占有横跨刑法和民法两大部门法，如何协调民法占有与刑法占有的关系，已经成为立法和司法上研究的重点，尤其是最近一些热点的案件，如梁丽案、许霆案等，也促进了这方面的研究。但是目前的研究相对匮乏，“不是直接将民法上的占有看做财产犯罪中的占有，就是过分强调刑法的特点，将民法的理解撇在一边。”[1]由于刑法和民法所保护的目的以及各自的任务不同，[3]如果完全以民法为基准考虑刑法上的占有，会导致一些占有问题解释上的困难，例如刑法和民法对于占有对象和占有种类保护范围的不同就会难以解释。如果刑法孤立地去考虑占有问题，可能会出现民法上违法，但是刑法却予以保护的现象。根据法的秩序统一性要求，刑法和民法之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。此外刑法还具有补充性、二次规范性，

“在盗窃罪等财产犯中，刑法以维持民法等法律中所反映出来的社会规范为目的，像这种刑法规范以民法等法律中所反映出的社会规范为前提的特性，就是刑法的二次规范性。”[4]因此刑法进行解释时需要考虑民法上的内容，对刑法上的占有进行分析时，需要结合分析民法上的占有，不能仅从刑法的角度讨论占有问题，[5]否则可能会造成整个法秩序的对立。本文主要以比较的方法，通过对比民法占有和刑法占有之间的异同，从维护法秩序统一性角度出发，消除理论界与实务界对于民法占有和刑法占有问题的误解，使其对于民法和刑法占有的认识更为清晰。

一、民法保护占有目的和刑法保护占有目的比较

关于民法上占有的本质，在民法学界有事实说和权利说之争。事实说来源于罗马法，占有被认为是一种事实，其机能不在于保护权利，而在于保护社会和平；权利说来源于日耳曼法，认为占有具有公示性，权利被包裹于占有中，并借占有得以体现，因此在日耳曼法中，占有被称为“权利的外衣”。事实说和权利说的区别在于事实说认为无论形成占有的权源是否合法，只要对物具有事实上的支配状态，就可以对该占有进行保护，而权利说则要求取得占有的行为必须是合法的，否则法律不予以保护。笔者认为将占有认定为事实，能更好地对占有加以保护，此外，我国《物权法》对于占有的性质没有规定，但是理论界通说认为占有是事实而非权利，从立法过程来看，《物权法》草案阶段曾经把占有界定为事实，[6]虽然最后予以删除，但能够看出立法者倾向于事实说。

之所以讨论占有的性质，是为了引申出民法立法者对于占有功能的认定，即民法对占有进行保护的目的。民法对于占有的事实状态予以保护，首先在于维护社会和平与物之秩序，维护占有人对占有物的继续使用及公示的功能，从而维护了正常的交易秩序，使占有物能得以正常的流通；其次，法律对于占有的事实状态予以保护，是为了避免私力争夺，法律对于占有的保护是一种临时性的保护，即使取得占有的先行行为可能是违法行为，但是对于该物的事实支配状态已经确立，自然也就形成了一个稳定的社会财产秩序，维护这种秩序的安定，也是民法的一项重要使命，也表现了现代民法的一项重要原则，即任何人不能以私力改变占有的现状，保护占有即是保护社会的和平与秩序；再次，在房屋出租的情况下，承租人取得的租赁权不属于物权，为了维护承租人的合法权益，尤其是对抗第三人对占有的侵害，也需要对事实上的占有予以保护。

对于刑法上保护占有的目的，需要明确刑法所保护的法益，尤其是财产罪所保护的法益。理论界有“本权说”和“占有说”之争，本权说认为，财产罪所保护的法益是所有权及其他本权，[7]这个观点在日本早期是通说，根据该观点，如果出质人采取秘密的手段将出质的汽车开回来，按照本权说，不构成盗窃罪。可见本权说明显不当限制了财产犯的处罚范围，现在基本没有学者持这种观点。占有说是日本学者牧野英一提出来的，“为了向民法保护从本权当中独立出来的占有观念看齐，在刑法上，也可以将持有作为独立的法益加以考虑。民法上的占有以及刑法上的持有独立地被保护，不要求能推定本权，否则恐怕难以期待社会秩序的安定。”[8]但是根据占有说，如果权利人的财物被盗，权利人以秘密手段将财物取回，也构成盗窃罪，此结论明显不妥当。因此国内也有学者提出了双重保护法益，即财产罪所保护的法益首先是财产所有权及其他本权；其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。前一项法益包括所有权、用益物权、担保物权、以及租赁权、借贷权等，后一项法益包括对于赃物、违禁物品的占有。笔者赞同这种双重保护法益说，主要基于以下理由：第一，随着市场经济的迅速发展，物的流转更为频繁，也造成了物上所有权和权能的分离，尤其是本权与占有的分离，如果只保护本权，而不保护基于合法占有的权利，不利于市场经济的发展；第二，刑法之所以对违禁物品与赃物的占有进行保护，其目的也是为了维护社会秩序的稳定。对于民法不予保护的物品，刑法上之所以对其保护，不是刑法认为该行为合法而予以保护，而是禁止任何人随意侵害和剥夺该占有，对于非法占有的财物，只能依据法定程序予以没收或者归还权利人。如果刑法不能对占有本身进行保护，就会造成财产管理秩序的混乱，进而会危害整个社会秩序的稳定。

民法对于占有保护的着眼点在于保障交易的安全，维护交易秩序的稳定，而刑法对于占有保护的着眼点不仅为了维护民法上的正当的财产权利，更在于维护整个社会秩序的稳定。从法秩序的统一性来看，刑法和民法所保护的目标是不冲突的，刑法