春行政法重点整理Word文档

第一章行政法概论
1.裁量行政vs羁束行政
羁束行政是指行政主体的行为被法律规范限定在极小的范围之内的行政活动；
裁量行政是法律赋予行政主体一定选择余地和政策形成空间的行政活动。

二者都属于行政主体实现其行政目的的行政行为，区别在于二者受到法律规范拘束程度的大小不同，具体而言：
一、对行政机关实施行政行为时的要求不同：羁束行政行为，行政机关只能严格执行法律；而裁量行政行为可以根据实际情况在基本合理的前提下，有在法定幅度和范围内自由决定的权利。

二、司法审查的程度不同：对于裁量行政行为，由于行政诉讼一般审查行政行为的合法性，对自由裁量范围内的事项，法院一般不予审查（除非显失公正）；而对羁束行政行为，则通常受到法院的全面审查。

三、行政赔偿的范围不同：按照违法赔偿原则，对羁束行政行为违法造成的损失应当予以赔偿，而对裁量行政行为因为无法审查其合理性，即使造成损失，国家一般也不予赔偿。

四、受何种原则约束不同：羁束行政行为只发生违法与否的问题，受合法行政原则约束；而裁量行政在裁量范围内一般发生是否合理的问题，主要受合理行政原则约束。

2.负担行政vs授益行政
负担行政是剥夺、限制当事人某些权利或者对当事人课以义务的行政；
授益行政是授予当事人某些权利或者利益的行政。

二者区别在于：
一、二者与当事人之间的权益关系不同，即前者对当事人的权益进行限制、剥夺或课以义务，后者对当事人的权益进行授予或者免除义务。

二、二者在撤销和废止方面所遵循的规则有所不同，在撤销和废止方面，因涉及相对人的利益后者需要在严格的条件之下进行，而前者在撤销和废止方面不会给相对人带来更为不利的后果，因此对之没有太多限制。

二者相似之处在于：
一、都属于行政主体实现其行政目的的行政行为。

二、在有些时候对一部分人的授益也会转化为对另一部分人的负担，此二者存在着辩证的关系，即二者在作出时都可能会涉及对他人的负担，因此需要注意与相对人、第三人的关系。

3.权力行政vs非权力行政
权力行政是通过强制性支配力量达到行政目的的行政类型，多种情况下，行政机关的行政活动属于权力行政，如警察行政、房屋拆迁等；
非权力行政，是指通过非权力方式，诸如建造设施、劝告、建议、指导、契约等实现行政目的的行政类型。

二者都属于行政主体实现其行政目的的行政类型；
二者区别在于对强制性支配力量的依赖程度不同，前者是依赖于这种强制性支配力量而到达其行政目的的，而后者则不依赖此力量通过一些服务性质的方式而实现其行政目的。

此外，前者主要受到公法的控制，而后者除了受到公法约束之外，有时候还会需要参照适用一些私法上的规定。

第三章行政行为的基本理论
1.行政行为的概念
行政行为是行政主体在完成行政任务的过程中，就特定问题做出的，对公民、法人和其他组织权利义务产生实际影响的行为。

2.行政行为的要件/特征
一、职权性：行政行为是享有行政权的组织运用行政职权或者在履行行政职责过程中所做的行为；
二、特定性：行政行为是就特定问题（对象或者事项之一特定）做出的行为；
三、处分性：行政行为是对公民、法人和其他组织权利义务产生实际影响的行为；
四、外部性：行政系统内部的权利义务义务安排，并未对外部作为管理当事人的权利义务产生影响，属于内部措施，不是行政行为。

3.行政行为vs规范性文件
行政行为是行政主体在完成行政任务的过程中，就特定问题做出的，对公民、法人和其他组织权利义务产生实际影响的行为。

规范性文件是指行政机关在完成行政任务的过程中，针对非特定对象制定的可以反复适用的法规规章及其他具有普遍约束力的文件。

二者都属于行政机关为实现行政目的而实施的行政类型，区别在于：
一、调整对象不同。

前者的调整对象为特定的人或事；后者的调整对象为是不特定的多数人或事。

二、法律效力不同。

前者针对已经发生的事情，不能反复适用，且对于当事人的权利义务会产生直接的影响；后者针对将来发生的事情，可反复适用，且一般不会对当事人的权利义务产生直接的影响。

三、能否被直接提起诉讼不同。

前者在行政诉讼中属于其受案范围，而对后者不可直接提起诉讼，只可对部分规范性文件提出附带审查。

四、行为程序不同。

前者强调调查程序和听证程序，后者接近于立法程序，强调征求意见的程序和公布程序。

4.行政行为的合法要件
（一）事实清楚、证据确凿
（二）适用法律法规正确
（三）行为程序合法
（四）行为权限合法
（五）没有滥用职权和明显不当
5.行政行为的效力
行政行为的效力是指对行政行为所引起的权利义务状态变化这一法律效果的保证力。

行政行为的效力来源于法律，这就意味着不仅行政相对人受行政行为的约束，而且行政机关也应受行政行为的约束。

行政行为的效力可以分为若干种，一般包括拘束力、确定力和执行力。

（一）拘束力
一经生效立即产生；当事人应履行、行政主体不得随意更改、其他国家机关应尊重的效力；
（二）确定力
争议期过后产生；行政行为确定的权利义务关系不再争议、不得更改的效力；
（三）执行力
自己履行期限届满后产生；使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排的效力；可以通过强制执行来实现
6.无效行政行为vs可撤销行政行为
无效行政行为，是指由于重大且明显违法，自成立之日起即不产生法律效力的行为。

可撤销行政行为，是指由于一般违法并于行政机关、复议机关、人民法院等依法撤销之日起，才自始失去法律效力的行为。

二者都会导致行政行为失去法律效力，但区别在于：
一、适用条件：前者要求重大且明显违法，如从事将构成犯罪的违法行为、明显缺乏法律依据的或明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为等。

后者仅要求一般违法，如一般性地缺乏事实证据、法律依据、违反法定程序或者超越职权、滥用职权等。

二、法律后果：
前者（1）在实体法上，无效的行政行为自发布之时就没有任何法律约束力；（2）在程序法上，该行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该行政行为无效
后者（1）在程序法上，可撤销的行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力；（2）在实体法上，行为被撤销的效力可以溯及至该行政行为成立之日；
第四章规范性文件
1.规范性文件的概念与特点
结合与行政行为的比较进行掌握
3.规章的制定主体
4.法律文件的效力等级
附带审查规范性文件
第五章行政许可
1.行政许可vs行政确认
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

行政确认，是指行政主体证明和确定特定的法律事实和法律关系的具体行政行为。

行政确认是对行政相对人法律地位、权利义务的认定。

二者都属于行政行为，皆属于行政诉讼的受案范围，区别主要在于：
行政确认不是直接形成相对人的某种法律地位或权利义务，而是通过对特定法律地位、法律关系和法律事实的确认，来解决当事人之间的权属争议或在法律上尚不明朗的事实，或者使当事人事实上存在的一些活动具备法律上的效力。

行政许可则是根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，形成了相对人的某种法律地位或权利义务。

2.行政许可的设定事项
原则：设定许可应都是具有公共影响的事项
（一）肯定条件：可以设定许可的事项范围：
1、普通许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
2、特许：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，要赋予特定权利的；（航线、出租车、赌博、核电）
3、认可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
4、核准：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
5、登记：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项
（二）虽然属于上述可以设定行政许可的事项，但是通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
2、市场竞争机制能够有效调节的；
3、行业组织或者中介机构能够自律管理的；
4、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3.可以设定行政许可的法律文件
（一）创设
1、经常性的许可（长期实施，没有时间限制）
法律、法规（包括行政法规和地方性法规）可以创设经常性的许可；
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

实施后，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

2、临时性的许可
国务院的决定可以创设临时性的许可；
省级政府的规章也可以创设临时性的行政许可。

临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

3、为了防止地方保护主义，地方性法规和规章不得设定：①必须由国家统一确定资格资质的许可；②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可；③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可。

（二）执行上位法而做出具体规定
上位法已经设定了许可的，下位法不能重复设定；但是，可以对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，但不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

4.行政许可的听证（原理）
Why有依申请和依职权，而处罚只有依申请；因为许可通常都是具有公共影响的事项，会涉及更大范围的公共利益，为防止公共利益可能遭受侵犯，在必要情形下依职权启动听证程序是符合对于公共利益的考量的。

而处罚针对的对象特定，并且一般不会涉及大范围的公共利益，行政机关没有必要依职权启动听证程序，在告知当事人有听证权利后，给予当事人选择空间，其可行使这种权利亦可放弃之。

Why 听证官中立：为了防止对于案件先入为主的主观判断影响到听证过程中的客观性。

Why 案卷排他原则：为了防止听证论为形式，作为准质证过程应当确保证据坚固、合法。

5.行政许可的监督（撤销、吊销、撤回、注销以及信赖利益保护，理解）
第六章行政处罚
1.行政处罚的概念和要素
行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，所给予的制裁行为。

两个核心要素：
一、违法性：行政处罚的前提在于相对人实施了违反“行政法规范”的行为；
二、制裁性：行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的行政行为。

这种制裁性体现在对违法的相对人权益的限制、剥夺，或者对其科以新的义务。

2.行政处罚vs刑事处罚
刑事处罚，是司法机关依法对一切违反刑事法律规范，危害社会、情节严重的犯罪行为人所给予的刑事法律制裁。

行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，所给予的制裁行为。

区别在于：
一、轻重程度不同，一般而言，刑事处罚的严厉程度高于行政处罚、行政处罚以财产罚、资格罚为主，自由罚为辅，而刑罚已剥夺人身自由的人身刑为主。

二、性质不同，行政处罚是一种行政法律制裁手段，以预防为主要功能；刑事处罚是一种刑事法律制裁手段，以惩戒为主要功能。

三、依据的程序不同，行政处罚依照行政程序进行，很少考虑主观方面，程序保护不如司法严格；而刑事处罚则由司法机关按刑事诉讼程序进行，程序上的保护更为严格。

两者都属于对当事人因违反某些法律规范而进行的制裁，并且随着风险社会的到来，二者界限愈发趋于模糊。

3、行政处罚的法定原则
（一）处罚主体及其职权法定。

行政处罚法第15条规定“行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。

（二）行政处罚的依据法定
1.创设权，《行政处罚法》第2章针对不同位阶的法律规范，为其创设行政处罚的种类作了一定规范：
（1）法律可以设定各类行政处罚；
（2）行政法规可以设定限制人身自由以外的处罚；
（3）地方法规可以设定警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣许可证和营业执照、吊销非企业营业执照；
（4）部门规章可以设定警告或一定数量罚款，罚款上限由国务院规定；
（5）地方政府规章可以设定警告或一定数额的罚款，罚款上限由省人大常委会规定。

2. 规定权
上位法已经设定了处罚的，下位法不能重复创设，但可以在上位法规定的该予处罚的行为种类、处罚的种类和处罚的幅度范围内作出具体规定。

需要注意的是，在具体规定时，对于上位法规定的该予处罚的行为种类、处罚的种类和处罚的幅度范围内作出具体规定既不能扩大，也不能限缩。

（三）行政处罚的程序法定。

行政处罚要遵守相应的法定程序。

行政处罚法根据行政处罚涉及相对人权益的程度，规定了简易程序、一般程序和听证程序。

“依照程序来办，可以提高行政处罚的质量，防止和减少错误，不但可以防止侵犯公民的合法权益，也可以减少行政复议和行政诉讼”
4、行政处罚的适用条件
（一）责任能力。

公民受行政处罚应具有责任能力，即年满14周岁且神志正常。

不满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人有违法行为的，不予行政处罚。

（二）时效条件。

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

但是法律法规另有规定的除外.
规定的期限从违法之日起计算，违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。

（三）情节条件。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不处罚。

5.行政处罚听证中的回避
一、程序原因回避：行政机关应当指定参与本案调查的工作人员以外的人员为听证主持人，如果当事人发现听证主持人就是参与调查的工作人员，则有权申请回避；
二、实体原因回避：当事人认为主持人与该案有直接利害关系，有权申请回避。

第七章行政强制
1.强制措施VS强制执行
行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁或财产转移、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对人身或者对财物实施暂时性限制或控制的行为。

行政强制执行是指行政机关对不履行行政决定的当事人依法强制其履行义务的行为。

共性在于：
一、二者都属于行政强制；
二、二者职权都具有法定性，即须法律法规明确授权；
三、二者行为都具有强制性以及针对对象具有广泛性（对相对人的财产和人身皆可产生影响）
区别在于：
一、前提条件不同。

实施行政强制措施的前提条件是情况紧急，并不需要有待履行义务和已生效的行政决定先行存在，属于“第一次行为”。

而实施行政强制执行的前提条件是行政决定，其是在先前作出的具体行政行为所确定的义务未得到履行的情况下实施的行为，是先行具体行政行为的后续行为，具有明显的依附性，属于“第二次行为”。

二、法律效果不同。

行政强制措施是对相对人人身、财产权利的临时性约束和处置；而行政强制执行具有终局性，是将已经生效的具体行政行为所确定的义务动态实现的过程。

三、对当事人财产权的影响不同。

行政强制措施是对财产权利中的使用权进行限制，并未涉及其所有权；而行政强制执行是对财产所有权的剥夺。

2.强制执行的体制的优劣势（论述）
行政机关自行强制执行的优势：
1.能够实现行政效率。

行政机关能够自行快捷高效地完成行政执行，符合当前快速发展的社会形势。

2.可以维护行政机关的权威性。

在现行法规定下，行政机关的强制执行权太狭小，致使在多数情况下，行政机关到最后只好申请法院强制执行，适当扩大行政机关的强制执行范围，能够确保行政机关的管理作用顺利实现，有助于维护行政机关在人们心目中的地位不被动摇。

3.可以减轻法院负担，实现法院公正的裁判职能。

在申请法院为主的体制下，法院案件大量堆积，使得司法资源极度紧张，影响其对于案件的裁判。

而将部分执行权交给行政机关后，可减轻法院负担，使法院能够有充足的司法资源处理其案件实现其公正。

行政机关自行强制执行的劣势：
1.在程序上不如法院执行时那样完备，无法给予当事人足够的程序性参与，容易受到其他因素干预，在中立性和公正性上处于劣势；
2.若行政机关的强制执行权过大，容易发生其滥用权力的情况，无法保障当事人权利。

申请法院强制执行的优势：
1.司法机关给行政相对人充分的程序性参与和救济，客观上增加了一道审查强制拆迁是否合法的程序，使行政相对人不受行政机关的恣意危害，有利于保障当事人的合法权益；
2.有效地监督行政机关的权力运行，避免滥用权力，从而实现裁决与执行相分离的现代法治要求；
3建设服务型政府是社会主义市场经济的基本要求，政府职能的转变客观上要求减少行政强制色彩；
申请法院强制执行的劣势：
1.在司法资源匮乏的情况下，由法院强制执行无法实现行政效率，容易导致案件堆积；
2.法院执行行政案件过程中，出于对效率性的追求可能会影响法院在裁判案件时的公平公正性，同时也会损害其中立形象。

综上，看似是行政权和司法权之争，实质是提高行政目标实现的效率和防止公权力滥用破坏的公正之争。

第八章其他行政行为
1.行政裁决
行政裁决是指行政主体依照法律的明确授权，以第三人的身份根据一定的程序，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的特定民事争议进行审查并裁决的具体行政行为。

2.行政给付
行政给付是为行政机关在公民年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。

3征收法定原则的理论基础
Why 实施这一原则
一、征收以无偿取得财产为特征，为保障相对人无偿转移财产的公平性和安全性，法治国家要求行政征收必须由上由代表民意的法律或者经授权的行政机关才能制定征收规范，征收行为也必须依法进行。

二、时间、范围、程序、标准，明确征收规范才可由行政机关进行征收，行政机关不可自行创设征收，否则政府会失控；
三、征收权力的结构将直接影响宪政的实现，对主权的制约对抗才能实现宪政。

Why 税收法定
一、国家征税权和公民财产权之间的边界，一旦权力不当行使，直接威胁人民利益；
二、税的要素法定、明确（限制自由裁量）、税收程序法定。

4.征收补偿与补偿的判断，遵守特别牺牲理论
特别牺牲理论：一、是为了公共利益所牺牲；二、是对于特定个人或特定人群发生，而非对于所有之人发生。

换言之，特定个人或特定人群承受较其他之人为多的额外侵害及损失。

三、特定主体无责任、无义务承担这种牺牲。

5.政府信息公开
Why政府信息公开？
一、公众普遍参与具有重要性、信息在自由选择起到了重要作用，获取更多行政机关掌握的政府信息，是参与民主政治、对行政机关进行监督的前提和基础。

二、在行政公共性之下，要求人民必须成为行政活动的主人，使得公共性的具体内容得以公开而且客观化。

人民需要了解并且能够充分参与行政过程。

程序正当原则的反映。

三、表达自由不仅是保障公民免于国家对表达思想、意见的限制，它的真正实现需要信息传达者和信息接收者的相互作用。

在大量信息集聚于国家之手时，如果这些信息不能公开，不能够被公民有效的获取和利用，就无法让公民形成自己的思想和意见，那么对表达自由的保障也就无从实现。

因此公开原则对表达自由的保障具有重要的意义。

6.政府信息公开与个人隐私和商业秘密之间的紧张关系？如何平衡？
政府在信息公开方面以公开为原则，保障了公民的知情权，维护了社会公共利益，但与此同时，对于一些涉及个人隐私、商业秘密的信息，又应当保密，充分保障其隐私权。

此二者存在一定冲突，需要法律制度加以平衡。

从原则性规定看来，行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息；但是经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。

行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制，明确审查的程序和责任。

从申请公开的程序上来看，首先，在对于一般性的政府信息时，申请人无须提供相关证明文件，而对于涉及与其自身相关的社会保障、医疗卫生等政府信息时，需要申请人出具身份证或其他证明文件，这就体现了对于个人隐私的保障，即对于涉及隐私的信息，只有权利人方可知悉。

其次，在公开阶段，涉密信息应作区分处理，即对可公开的予以公开，需要保密的不予公开。

行政机关对政府信息不能确定是否公开时，应当报有关主管部门或同级保密工作部门确定。

再次，在涉密处理过程中，行政机关对于信息涉及商业秘密、个人隐私的，公开后可能会损害第三方合法权益的，需要书面征求第三方意见，第三方不同意的便不予公开，但行政机关认为不公开可能会对公共利益有重大影响的，应予以公开。

此过程中的程序性要求，反映了在信息公开过程中对于隐私、秘密的尊重，同时结合对公共利益的考量，进一步平衡了二者存在的紧张关系。

最后，在责任方面，《政府信息公开条例》明确了规定了对于违反本条例相关规定的，应由有关机关责令改正；情节严重的，相关人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

同时，当事人认为在公开信息过程中侵犯其合法权益的，也可依法提起诉讼或复议。

综上，在政府信息公开过程中，不可避免地会出现信息公开与隐私、秘密保护之间的冲突状况，此间需要结合公共利益、个人利益对其进行平衡缓解。

就目前而言，这种平衡主要还有赖于政府机关在公开程序过程中的自行权衡与判断，其中存在着一定的主观性。

因此厘清个人信息、商业秘密、国家秘密与可公开信息之间的界限，对于缓解这种紧张而冲突的局面具有重要意义。

第九章政府机关的其他活动
1.行政规划
行政规划定义是指，行政机关为达成特定的行政目的，为履行行政职能就所面临的要解决的问题，从实际出发，对有关方法、步骤或措施等所做的设计。

2.行政指导
行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务范围内，对于特定的行政相对人运用非强制的手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。