法官自由裁量权论纲

　法律科学 1997年　第2期(总第78期)　

法官自由裁量权论纲

杨开湘

[摘要]法官自由裁量权是一种制度化的司法权力,体现了某种自由,但不是任

意的和不受约束的自由,它是法官正当司法权力的运用,是制约法官滥用权力的一种

武器。其特征反映在权力性质、表现形式、权力内容和权力界限诸方面。其权能贯穿

于法官司法的全过程。司法过程无法排除人的因素,因而法官自由裁量权必须存在。

法律对法官角色的认可、品质的设定和专业素质等要求,使得只有法官才能行使自由

裁量权。

[关键词]法官　自由裁量　司法权力　

一、法官自由裁量权的基本含义

在西方国家法律制度中,法官自由裁量权是司法权的重要组成部分,耳熟能详,自不待言。但在我国却并非自始就有。大凡言及此一名词,虽难以找到令人满意的概念化内涵,其基本含义依然确定而显明。

依《牛津法律大辞典》,所谓自由裁量权,指(法官)酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需,有时则仅仅是在规定的限度内行使之①。《布莱克法律辞典》亦解释了法官自由裁量,亦称司法自由裁量,是指法官或法庭自由斟酌的行为,意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定②。以此引申,所谓法官自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法自由斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权力。

观其表象,人们最容易发现此一权力的“自由”成分,并倾向于认为它就是法官的无法司法,任意裁量。其实不然。作为一种制度化的司法权力,法官自由裁量权包含了“自由”的内容,但这种自由不是任意的自由,也不是不可捉摸的自由,更不是不受约束的自由,它是法官在司法过程正当权力的运用。它的正当性体现在其应当遵循的三项原则之中。

第一,法官自由裁量权的行使必须立足于案件事实(based on f acts),这是法官进行《牛津法律大辞典》,中译本,光明日报出版社1989年版,第261—262页。

①

②"B lack’s L aw D icti onary"(5th Ed.),W est Publish ing Co.1979,p.419.

自由裁量的基础。在司法过程中,案件事实既是启动诉讼程序的实体原因,也是法官据以审判的实体根据。从某种意义上说,无事实即无判决。在大陆法系,由法官认可事实,发现真相,通常赋予当事人参与调查事实的权力。在英美对抗制诉讼中,法官只充当消极仲裁人,无须调查取证以获得客观事实,但在其法律原则中,法官必须认可法律事实①。总之,事实是法官司法的大前提和基础,从而亦是法官自由裁量权的基础。

第二,法官自由裁量权的行使必须依法进行(gu ided by law ),这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在,在司法过程中,法官必须依据已有的证据法规则审查和运用证据;必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实;更重要的是,必须依据已有的法律原则评价,在此基础上依法做出裁判。如果背离了法律的指引,法官任意的裁量便成了滥用权力。丹宁说:“假如他们违反法律,那么

就越出了它们被授予的权限,因而其判决无效。”②大陆法奉行成文法观念和制度,“依法

进行”极为明显。同样,英美法也设定了性质相同的种种限制:遵循先例原则,系统的证据规则以及无数的法律原则等,使法官的任性自始受到羁绊。

第三,法官自由裁量权的行使乃是在特定情势下对正义和合理的事物行使衡平权(equ itable decis ion )。这是设定自由裁量权的价值目标。衡平法是英美法系中凝聚了司法权正义化和合法化的意识形态,是通过法律程序以实现公平的期望,是制度化了的法律价值。诚如自然法学家西塞罗所言,衡平就是要求“对相同的案件适用相同的法”,这是在两种或多种标准之间,或对某个问题的不同解释之间进行妥协的基础③。笔者认为,在大陆法系,法官对一般条款的解释与适用也具有衡平的性质,例如诚实信用原则的适用④。

综上所述,法官自由裁量权是司法的正当权力,依此种权力的性质,法官在司法中不仅不能任意裁量,它反而成为制约法官滥用权力的一种武器。依法授予法官自由裁量权是使法律针对具体情况具体适用的最普遍的方式之一,从而使法律具有灵活性和适应性。

二、法官自由裁量权的特征

从权力性质、表现形式、权力内容、权力界限诸方面考察,笔者认为法官自由裁量权具有下列几个特征。

第一,法官自由裁量权是法律赋予的司法权力。这是法官自由裁量权的权力性质。首先,权力主体只能是依法享有司法权的法官或法庭;其次,该权力只存在于司法活动中;再次,权力的发生根据为法律所赋予。

此一特征使其与行政自由裁量权相区别。在行政法中,经法律规定或明文授权的行政机关以合法手段行使的一种自由职权称为行政自由裁量权。在各国行政法中,诸多情

①②③④参见徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第73—89页。

[英]彼得・斯坦,约翰・香德:《西方社会的法律价值》,中译本,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。

⑤[英]丹宁:《法律的训诫》,中译本,群众出版社1985年版,第63页。

参见苏力:《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》,《法学研究》1995年第4期。

形下只规定某项行政职权的原则,留出余地以便执法者自由裁量,凡合法的行政主体均享有此权。这已成为现代行政和行政法的一大特色①。

第二,法官自由裁量权是一种司法意志,而非法官的个人意志。法官根据自由裁量权所为之行为代表国家的司法权。首先,权力的运用来自于法律赋予的“意志”;其次,法官的个人意志通过司法判决的既判力转化为司法意志;再次,即使法官在司法活动中表现了自由意志的话,这种个人的自由意志未产生对外的效力。

此一特征使其区别于司法意见。在司法过程中,法官个体在审查证据、认定事实、适用法律等方面均有展示自由意志之可能,但我认为这并非自由裁量,只是法官的司法意见,具有不确定性。

第三,法官自由裁量权是司法上的优先权力,这是“自由”的内容。所谓优先,是指法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时,有权决定其中的一种方法优先于另一种。自由心证、司法造法、遵循先例、法律解释等等都体现了优先的“自由”。例如在大陆法系,若成文法律原则对特定事件的处理作出了相互平行或冲突的解决方案时,法官在法律许可的限度内可以选择其中的一种而规避另一种。在英美法系,法官在识别有无判例,应否遵循某一判例,遵循哪一判例等问题时,均有选择或规避的权力。

从另一方面看,承认此种优先权力正是意味着法官自由裁量权并非一种无边际的权力,也并非在任何情势下均无条件发生。实际上,现代法律对于绝对的自由裁量始终持审慎、怀疑和反对的态度。丹宁勋爵形象的比喻正诠释了这种态度:“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料,但是他可以,也应该把皱折熨平。”

第四,法官自由裁量权是一种受约束的司法权力。换言之,法官自由裁量权具有相对性和限制性,不得任意滥用。其所受之约束首先来自于法律的精神和法律的原则,除此之外,一般条款和衡平权同样产生约束力,总之,它们使法官在公平、正义、平等、合法的基础上行使自由裁量权,以防越界。尤其是司法过程中的“造法”,更是经常地面临着直接或间接的各种限制。

三、法官自由裁量权的范围

法官自由裁量权是一种司法权力,故其权能贯穿于司法的全过程。在此过程中的错综复杂的诉讼活动和诉讼行为可以法官行为为中心截分为两个部分,即审查判断证据从而认定案件事实;适用法律。黑格尔在其著名论著《法哲学原理》中说过:“审判行为作为对个别事件的适用,得分为两个方面,(一)根据事件的直接单一性来认识事件的性状……(二)使事件归属于法律之下……。”②在这两个方面,法官均具有自由裁量权。

第一,法官在审查判断证据中具有自由裁量权。

依我国诉讼法学界通说,审查判断证据是办案人员对证据的分析研究,鉴别真伪,并判断其是否确实、充分,确定其证明效力从而对案件事实作出结论的诉讼活动。此一活动包括三项内容:一是审查证据材料的真伪;二是审查证据材料与案件事实的联系以及

参见龚祥瑞:《比较宪法和行政法》,法律出版社1985年版,第465页。

①

②[德]黑格尔:《法哲学原理》,中译本,商务印书馆1982年版,第233页。