未遂教唆研究
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其次 ,笔者之所以主张将教唆者以犯罪既遂之故 意而为教唆行为 ,但并未发生教唆者预期之结果的情 形称之为教唆未遂 ,而将教唆者自始以使被教唆者止 于未遂的故意而为教唆行为的情形 ,称之为未遂教 唆 ,是为了便于从“教唆未遂”与“未遂教唆”的字面上 联想到其定义 。教唆未遂 ,指的是“教唆的未遂犯”; 未遂教唆 ,则指的是“出于未遂故意的教唆”。
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虽已使被教唆人知悉其教唆之意思 ,但被教唆人依然 不为所动 ;或被教唆人已因教唆行为形成犯罪决意 , 但尚未着手于犯罪行为者 ,凡此三种情形 ,因被教唆 人并未着手构成要件之实行 ,而不构成未遂犯 ,故教 唆人亦无法评价为教唆未遂犯 ,此即形成学说上之未 遂教唆 。[5] ( P119 - 120)
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定周延 ,即能构建清晰的理论体系 。笔者在此想探讨 的其实是教唆者自始意图使被教唆人之犯罪终于未 遂阶段而为教唆的情形 ,故尊重多数说的惯用语 ,采 纳第一种观点的见解 。其理由还有如下三点 :
首先 ,对于被教唆者没有犯所教唆罪的情形 ,教 唆者教唆他人犯罪的行为已经实行终了 ,只是由于教 唆者意志以外的原因 ———被教唆者没有认识到教唆 , 或没有接受教唆 ,或没有着手实施被教唆的犯罪行 为 ,致使教唆者预期的犯罪目的未能实现 ,通说认为 完全符合犯罪未遂的特征 ,应按教唆犯的未遂犯处 理 。而由教唆犯的从属性所决定 ,当被教唆者已经着 手犯罪而由于意志以外的原因未能得逞时 ,教唆者与 被教唆者均构成未遂犯 。将前三种情形称为“未遂教 唆”,后一种情形称为“教唆未遂”,由于两个名词从字 面上看只有排列组合的差异 ,因此极易混淆 。而由前 述分析可知 ,未至教唆 、失败教唆 、无效教唆与被教唆 者的犯罪行为停止于未遂状态四种情形 ,都和教唆犯 的犯罪未遂紧密地联系在一起 ,不如用一个术语加以 概括更为妥当 。
一 、未遂教唆的称谓与概念界定 关于未遂教唆的概念 ,理论上主要有三种不同的 看法 : 第一种观点为德日 、台湾刑法学界广为接受 ,认 为未遂教唆 ,是指“教唆者一开始就以使被教唆者的 实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况”,[ 1 ] ( P237) 即就教唆者主观上而言 ,欠缺使被教唆者的行 为达于既遂的故意 (可能是预知其行为不能发生既遂 的结果 ,也可能是虽然预见了既遂之结果 ,但有阻止 既遂结果发生的意思) 。例如某甲将没有装入子弹的 手枪交给某乙 ,教唆某乙用该枪杀死某丙 ,某乙因某
似乎未遂教唆反被陷害教唆所涵盖 。正因为陷害教 唆的含义尚未固定 ,而且其概念范围与“出于未遂故 意的教唆”不尽一致 ,因此 ,直接用“未遂教唆”一词更 为贴切 。①
二 、未遂教唆的特征 由未遂教唆的概念出发 ,笔者认为 ,未遂教唆具 有以下特征 : 一是客观上必须有教唆行为 ,此即 ,使无犯罪故 意之人因教唆而产生犯罪之决意 。如果被教唆人已 有犯罪决意而教唆人以诱使方法查缉其犯罪的证据 , 不能认为是教唆行为 。这是未遂教唆与原始意义上 的陷害教唆的区别之一 。 原始意义上的陷害教唆 ,作为刑事侦查上的手 段 ,之所以常常被认为是正当的 ,陷害教唆人无需承 担刑事责任 ,一则因为教唆人自己并不参与被教唆的 行为 ;二则也更为重要的是 ,教唆人往往并不是使被 教唆人萌生犯罪决意的始作俑者 ,而仅是为被教唆者 提供了犯罪的机会 。例如警察甲探知乙贩卖毒品 ,但 尚无将其绳之以法的证据 ,于是伪装成吸毒者 ,接近 乙 ,告知某地有人要购买毒品 ,乙深信不疑 ,前往接 头 ,正在交易时 ,被警察抓获 。对于这种机会提供型 陷害教唆 ,由于被教唆人的犯罪行为并不是教唆人 “教唆”的结果 ,其原本就有犯罪的意图 ,因此 ,这种情 况属于有效合法的侦查手段而非成立教唆犯的情形 , 教唆者不构成犯罪 。相反 ,行为人超出了机会提供的 范畴而诱发了他人的犯意 ,则符合未遂教唆的客观行 为要件 。 二是行为人在实施教唆行为时主观上必须有使 被教唆人的实行行为以未遂而告终的意思 ,这是未遂 教唆区别于一般教唆的主要之处 。 就一般教唆犯而言 ,行为人的主观故意包括双重 内容 :首先从认识因素上看 ,一方面行为人认识到自 己的教唆行为会使没有犯罪决意的人产生犯罪意图 , 另一方面行为人还认识到被教唆者的行为可能或必 然造成某种危害社会的结果 ;其次从意志因素上看 , 一方面是对本人的教唆行为会造成他人实施犯罪的 希望或者放任的心理态度 ,他方面是对被教唆的人的 行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理 态度 。[10] ( P111) 可见 ,教唆者的教唆故意不仅针对本 人的教唆行为 ,而且还针对被教唆者的犯罪行为 ,它 不以单纯挑动他人着手实施犯罪为已足 ,其故意还必
须包括致力于促使被教唆人实现犯罪结果的意思在 内 ,也就是需具有既遂的故意 。而被教唆者的故意在 通常情况下经过其本人自由意志的选择后 ,主要针对 的是自己的犯罪行为 ,即明知自己的行为会造成危害 社会的结果而持希望或放任的态度 。虽然教唆者与 被教唆者的故意在认识因素和意志因素上有一定差 别 ,但是不能否认 ,教唆者和被教唆者的故意最终都 指向了被教唆者行为所造成或可能造成的具体危害 结果 。从这一意义上讲 ,教唆者与被教唆者主观上具 有共同的犯罪故意 。
由此可见 ,未遂教唆 、教唆未遂 、陷害教唆究竟所 指为何 ,理论上莫衷一是 。笔者认为 ,上述概念的混 淆实际上是人为造成的 。以上述第三种观点为例 ,论 者认为教唆未遂是独立教唆犯的情形 ,这仅仅是一种 形象的称谓 ,因为只有教唆者单独构成犯罪 。而“独 立教唆犯”一词在日本刑法理论中是为弥补共犯从属 性说的不足而提出来的 ,它具有特定的含义 。根据从 属性说 ,只要被教唆的人尚未着手实行犯罪 ,即使其 已经接受了教唆 ,形成了犯意 ,教唆者也不构成犯罪 , 这显然不妥 。由此刑法理论中引入“独立教唆犯”的 概念 ,即就特殊的重罪而言 ,把这种教唆行为从正犯 中独立出来作为区别于刑法总则的独立罪来处罚 ,这 就叫做独立教唆 。[7] ( P371) 而根据我国刑法理论的通 说 ,教唆犯既具有从属性又具有独立性 ,是二重性的 有机统一 ,不难发现 “, 独立教唆犯”概念的理论前提 在我国并不存在 ,随意引入这一概念 ,将其与“教唆未 遂”划等号 ,容易使本就纠缠不清的有关教唆犯的概 念更显复杂 。事实上 ,任何名称都只具有形式上的意 义 ,因而我们根本无需标新立异 ,只需将各个概念界
甲的教唆而开枪杀某丙 ,但未能既遂 。[2] ( P207) 以此认识为基础 ,则教唆未遂是指“教唆者以犯
罪既遂之故意 ,为教唆行为 ,然并未生如教唆者预期 之结果”。[3]申言之 ,教唆未遂应包括以下四种类型 : (1) 未至教唆 ,即教唆者虽已着手实施教唆行为 ,但其 教唆内容未被教唆者所认识 ; (2) 失败教唆 ,即教唆者 的教唆行为未能使被教唆者因而产生犯罪决意 ,被教 唆者拒绝了教唆或者被教唆者在此之前已有犯罪决 意 ; (3) 无效教唆 ,即被教唆者虽然当时接受了教唆 , 产生了犯罪决意 ,但实际上并未着手进行任何犯罪活 动 ; (4) 狭义的教唆未遂 ,即被教唆者虽因教唆而生犯 罪之决意 ,并进而着手于犯罪行为之实行 ,但由于意 志以外的原因而未能得逞 ,止于未遂 。①
未遂教唆情况则与此不同 。有学者指出 ,未遂教 唆 (陷害教唆) 中 ,教唆者与被教唆者的认识因素和意 志因素表现得尤为明显 ,教唆犯的认识因素和意志因 素针对的是自己的教唆行为和被教唆者的合法权益 , 而被教唆者针对的则是陷害他人的犯罪行为和具体 被害人 (不包括本人) 的合法权益 。[11] 事实上 “, 教唆 者只欲使被教唆者之犯罪臻于未遂 ,可见其非以使其 教唆者完成犯罪之意思而为教唆 ,而其既不以被教唆 者完成犯罪之意予以教唆 ,即非真正欲使他人犯罪 , 而系另有目的”。[12] ( P298) 此目的不少学者认为是使 被教唆者受刑事制裁 ,由此可见 ,教唆者和被教唆者 的最终目的并不是同一的 ,很难认为二者有共同的犯 罪故意 。正因为如此 ,理论上有将“未遂教唆”称为 “虚假教唆”一说 ,因为教唆者的真正目的不是为了借 助被教唆者的实行行为追求危害结果的发生 ,属于 “假的”教唆 。
再次 ,对于本文所要探讨的“出于未遂故意的教 唆”也不宜采纳陷害教唆 、陷阱教唆 、诱捕教唆 、虚伪 教唆等概念 。陷害教唆等词 ,源出法文 agent provoca2 teur 和 德 文 lockspizel , 前 者 直 译 为“从 事 教 唆 的 刑 警”,后者直译为“警察的爪牙”,可见“陷害教唆”乃是 意译 ,其原意是指警察为诱捕而教唆的情形 。这种 “狭义的原始概念”显然只是未遂教唆的一种类型 。 德国学说上还有一种“广义的概念”,认为并非只有在 实施诱捕的情形才属于 agent provocateur ,凡是教唆人 在欠缺使正犯行为达于既遂故意下所为的教唆行为 , 都被界定在陷害教唆的范围内 。[8] ( P5 - 7) 这种广义 的概念虽然大致与本文“出于未遂意思的教唆”相当 , 但是并未获得一致认同 。另有不少学者主张以使他 人受刑事制裁为目的 ,而教唆他人为犯罪行为的均属 陷害教唆 ,不问教唆者主观上有无犯罪既遂的故意 , 甚至认为在基于既遂故意而教唆的场合 ,更容易人赃 俱获 ,以达到陷害或诱捕的目的 。[9] ( P11) 如此一来 ,
云南大学学报法学版 2004 年 第 17 卷 第 4 期 (总第 75 期)
Journal of Yunnan University L aw EdБайду номын сангаасtion
未遂教唆研究
杨彩霞
(武汉大学法学院 ,湖北武汉 ,430072)
【摘 要】 未遂教唆是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行 教唆的情形 ,不同于教唆未遂 。传统刑法理论从共犯独立性与从属性以及共犯处罚根据的角度探讨 未遂教唆的可罚性问题 ,有所不妥 。考虑未遂教唆故意的确切内涵以及未遂教唆行为本身的违法性 , 未遂教唆属于法律上所讲的教唆行为 ,因而成立教唆犯 ,应适用通常的教唆犯原理来解决教唆人的刑 事责任问题 。
第二种观点认为 “, 教唆行为之未遂 ,即未遂教 唆”。有的主张其情形有二 ,包括失败教唆与无效果 教唆 。[4] ( P471) 有的则主张其情形有三 ,如学者林山 田认为 ,教唆人出于教唆故意 ,并已开始实行教唆行 为 ,但并未使被教唆人知悉其教唆意思 ;或教唆行为
收稿日期 :2004 - 04 - 02 作者简介 :杨彩霞 (1977～ ) ,女 ,湖北宜昌人 ,武汉大学法学院刑法专业博士研究生 。 ① 也有的学者仅承认四种教唆未遂类型中之两种或三种 。如我国一些学者认为刑法第 29 条规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情 况 ,在刑法理论上叫做未成功的未遂或曰教唆未遂 ,包括前述 (2) 、(3) 两种情形 。参见赵秉志主编 《: 犯罪总论问题探索》,法律出版社 2003 年版 , 第 515 页 。
由于此种观点将未至教唆 、失败教唆 、无效教唆 等情形均囊括在未遂教唆概念之中 ,故其所谓的教唆 未遂 ,仅相当于观点一中的第四种情形 ,即被教唆者 虽由教唆者之行为萌生犯意 ,并着手实行 ,但尚未达 既遂状态 ,则教唆者依共犯从属性 ,成立该特定犯罪 的教唆犯的未遂 。而观点一所谓的未遂教唆 ,在此被 赋予了一个新的名称 ,即“陷害教唆”,也有的称为陷 阱教唆 、诱捕教唆 、虚伪教唆等 。
第三种观点为我国学者所独创 ,其见解与第二种 观点完全相反 。论者首先根据被教唆者是否犯了被 教唆的罪 ,即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系 , 将教唆犯划分为共犯教唆犯与独立教唆犯两类 。在 共同教唆犯中 ,教唆犯故意教唆后 ,被教唆者已着手 实施被教唆行为 ,但由于意志以外的原因而未完成犯 罪 ,此情况称之为“未遂教唆”;而被教唆者没有犯所 教唆的罪 ,即教唆犯预备教唆者之间没有形成共犯关 系 ,教唆犯单独成罪 ,此情况的教唆犯称之为独立教 唆犯 ,又称之为“教唆未遂”。[6]
【关键词】 未遂教唆 教唆未遂 可罚性 中图分类号 :DF61 文献标识码 :A
在大陆法系刑法理论中 ,以欠缺构成要件完全实 现的意欲所为之未遂教唆 ,其教唆者是否成立教唆 犯 ,是否可罚的问题争论已久 。而在我国刑法理论 上 ,由于将“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情形称之 为“教唆未遂”,同时引入类似于国外刑法理论中所探 讨的“未遂教唆”或“陷害教唆”等概念 ,导致不少学者 常常将几者混为一谈 。
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虽已使被教唆人知悉其教唆之意思 ,但被教唆人依然 不为所动 ;或被教唆人已因教唆行为形成犯罪决意 , 但尚未着手于犯罪行为者 ,凡此三种情形 ,因被教唆 人并未着手构成要件之实行 ,而不构成未遂犯 ,故教 唆人亦无法评价为教唆未遂犯 ,此即形成学说上之未 遂教唆 。[5] ( P119 - 120)
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定周延 ,即能构建清晰的理论体系 。笔者在此想探讨 的其实是教唆者自始意图使被教唆人之犯罪终于未 遂阶段而为教唆的情形 ,故尊重多数说的惯用语 ,采 纳第一种观点的见解 。其理由还有如下三点 :
首先 ,对于被教唆者没有犯所教唆罪的情形 ,教 唆者教唆他人犯罪的行为已经实行终了 ,只是由于教 唆者意志以外的原因 ———被教唆者没有认识到教唆 , 或没有接受教唆 ,或没有着手实施被教唆的犯罪行 为 ,致使教唆者预期的犯罪目的未能实现 ,通说认为 完全符合犯罪未遂的特征 ,应按教唆犯的未遂犯处 理 。而由教唆犯的从属性所决定 ,当被教唆者已经着 手犯罪而由于意志以外的原因未能得逞时 ,教唆者与 被教唆者均构成未遂犯 。将前三种情形称为“未遂教 唆”,后一种情形称为“教唆未遂”,由于两个名词从字 面上看只有排列组合的差异 ,因此极易混淆 。而由前 述分析可知 ,未至教唆 、失败教唆 、无效教唆与被教唆 者的犯罪行为停止于未遂状态四种情形 ,都和教唆犯 的犯罪未遂紧密地联系在一起 ,不如用一个术语加以 概括更为妥当 。
一 、未遂教唆的称谓与概念界定 关于未遂教唆的概念 ,理论上主要有三种不同的 看法 : 第一种观点为德日 、台湾刑法学界广为接受 ,认 为未遂教唆 ,是指“教唆者一开始就以使被教唆者的 实行行为以未遂而告终的意思进行教唆的情况”,[ 1 ] ( P237) 即就教唆者主观上而言 ,欠缺使被教唆者的行 为达于既遂的故意 (可能是预知其行为不能发生既遂 的结果 ,也可能是虽然预见了既遂之结果 ,但有阻止 既遂结果发生的意思) 。例如某甲将没有装入子弹的 手枪交给某乙 ,教唆某乙用该枪杀死某丙 ,某乙因某
似乎未遂教唆反被陷害教唆所涵盖 。正因为陷害教 唆的含义尚未固定 ,而且其概念范围与“出于未遂故 意的教唆”不尽一致 ,因此 ,直接用“未遂教唆”一词更 为贴切 。①
二 、未遂教唆的特征 由未遂教唆的概念出发 ,笔者认为 ,未遂教唆具 有以下特征 : 一是客观上必须有教唆行为 ,此即 ,使无犯罪故 意之人因教唆而产生犯罪之决意 。如果被教唆人已 有犯罪决意而教唆人以诱使方法查缉其犯罪的证据 , 不能认为是教唆行为 。这是未遂教唆与原始意义上 的陷害教唆的区别之一 。 原始意义上的陷害教唆 ,作为刑事侦查上的手 段 ,之所以常常被认为是正当的 ,陷害教唆人无需承 担刑事责任 ,一则因为教唆人自己并不参与被教唆的 行为 ;二则也更为重要的是 ,教唆人往往并不是使被 教唆人萌生犯罪决意的始作俑者 ,而仅是为被教唆者 提供了犯罪的机会 。例如警察甲探知乙贩卖毒品 ,但 尚无将其绳之以法的证据 ,于是伪装成吸毒者 ,接近 乙 ,告知某地有人要购买毒品 ,乙深信不疑 ,前往接 头 ,正在交易时 ,被警察抓获 。对于这种机会提供型 陷害教唆 ,由于被教唆人的犯罪行为并不是教唆人 “教唆”的结果 ,其原本就有犯罪的意图 ,因此 ,这种情 况属于有效合法的侦查手段而非成立教唆犯的情形 , 教唆者不构成犯罪 。相反 ,行为人超出了机会提供的 范畴而诱发了他人的犯意 ,则符合未遂教唆的客观行 为要件 。 二是行为人在实施教唆行为时主观上必须有使 被教唆人的实行行为以未遂而告终的意思 ,这是未遂 教唆区别于一般教唆的主要之处 。 就一般教唆犯而言 ,行为人的主观故意包括双重 内容 :首先从认识因素上看 ,一方面行为人认识到自 己的教唆行为会使没有犯罪决意的人产生犯罪意图 , 另一方面行为人还认识到被教唆者的行为可能或必 然造成某种危害社会的结果 ;其次从意志因素上看 , 一方面是对本人的教唆行为会造成他人实施犯罪的 希望或者放任的心理态度 ,他方面是对被教唆的人的 行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理 态度 。[10] ( P111) 可见 ,教唆者的教唆故意不仅针对本 人的教唆行为 ,而且还针对被教唆者的犯罪行为 ,它 不以单纯挑动他人着手实施犯罪为已足 ,其故意还必
须包括致力于促使被教唆人实现犯罪结果的意思在 内 ,也就是需具有既遂的故意 。而被教唆者的故意在 通常情况下经过其本人自由意志的选择后 ,主要针对 的是自己的犯罪行为 ,即明知自己的行为会造成危害 社会的结果而持希望或放任的态度 。虽然教唆者与 被教唆者的故意在认识因素和意志因素上有一定差 别 ,但是不能否认 ,教唆者和被教唆者的故意最终都 指向了被教唆者行为所造成或可能造成的具体危害 结果 。从这一意义上讲 ,教唆者与被教唆者主观上具 有共同的犯罪故意 。
由此可见 ,未遂教唆 、教唆未遂 、陷害教唆究竟所 指为何 ,理论上莫衷一是 。笔者认为 ,上述概念的混 淆实际上是人为造成的 。以上述第三种观点为例 ,论 者认为教唆未遂是独立教唆犯的情形 ,这仅仅是一种 形象的称谓 ,因为只有教唆者单独构成犯罪 。而“独 立教唆犯”一词在日本刑法理论中是为弥补共犯从属 性说的不足而提出来的 ,它具有特定的含义 。根据从 属性说 ,只要被教唆的人尚未着手实行犯罪 ,即使其 已经接受了教唆 ,形成了犯意 ,教唆者也不构成犯罪 , 这显然不妥 。由此刑法理论中引入“独立教唆犯”的 概念 ,即就特殊的重罪而言 ,把这种教唆行为从正犯 中独立出来作为区别于刑法总则的独立罪来处罚 ,这 就叫做独立教唆 。[7] ( P371) 而根据我国刑法理论的通 说 ,教唆犯既具有从属性又具有独立性 ,是二重性的 有机统一 ,不难发现 “, 独立教唆犯”概念的理论前提 在我国并不存在 ,随意引入这一概念 ,将其与“教唆未 遂”划等号 ,容易使本就纠缠不清的有关教唆犯的概 念更显复杂 。事实上 ,任何名称都只具有形式上的意 义 ,因而我们根本无需标新立异 ,只需将各个概念界
甲的教唆而开枪杀某丙 ,但未能既遂 。[2] ( P207) 以此认识为基础 ,则教唆未遂是指“教唆者以犯
罪既遂之故意 ,为教唆行为 ,然并未生如教唆者预期 之结果”。[3]申言之 ,教唆未遂应包括以下四种类型 : (1) 未至教唆 ,即教唆者虽已着手实施教唆行为 ,但其 教唆内容未被教唆者所认识 ; (2) 失败教唆 ,即教唆者 的教唆行为未能使被教唆者因而产生犯罪决意 ,被教 唆者拒绝了教唆或者被教唆者在此之前已有犯罪决 意 ; (3) 无效教唆 ,即被教唆者虽然当时接受了教唆 , 产生了犯罪决意 ,但实际上并未着手进行任何犯罪活 动 ; (4) 狭义的教唆未遂 ,即被教唆者虽因教唆而生犯 罪之决意 ,并进而着手于犯罪行为之实行 ,但由于意 志以外的原因而未能得逞 ,止于未遂 。①
未遂教唆情况则与此不同 。有学者指出 ,未遂教 唆 (陷害教唆) 中 ,教唆者与被教唆者的认识因素和意 志因素表现得尤为明显 ,教唆犯的认识因素和意志因 素针对的是自己的教唆行为和被教唆者的合法权益 , 而被教唆者针对的则是陷害他人的犯罪行为和具体 被害人 (不包括本人) 的合法权益 。[11] 事实上 “, 教唆 者只欲使被教唆者之犯罪臻于未遂 ,可见其非以使其 教唆者完成犯罪之意思而为教唆 ,而其既不以被教唆 者完成犯罪之意予以教唆 ,即非真正欲使他人犯罪 , 而系另有目的”。[12] ( P298) 此目的不少学者认为是使 被教唆者受刑事制裁 ,由此可见 ,教唆者和被教唆者 的最终目的并不是同一的 ,很难认为二者有共同的犯 罪故意 。正因为如此 ,理论上有将“未遂教唆”称为 “虚假教唆”一说 ,因为教唆者的真正目的不是为了借 助被教唆者的实行行为追求危害结果的发生 ,属于 “假的”教唆 。
再次 ,对于本文所要探讨的“出于未遂故意的教 唆”也不宜采纳陷害教唆 、陷阱教唆 、诱捕教唆 、虚伪 教唆等概念 。陷害教唆等词 ,源出法文 agent provoca2 teur 和 德 文 lockspizel , 前 者 直 译 为“从 事 教 唆 的 刑 警”,后者直译为“警察的爪牙”,可见“陷害教唆”乃是 意译 ,其原意是指警察为诱捕而教唆的情形 。这种 “狭义的原始概念”显然只是未遂教唆的一种类型 。 德国学说上还有一种“广义的概念”,认为并非只有在 实施诱捕的情形才属于 agent provocateur ,凡是教唆人 在欠缺使正犯行为达于既遂故意下所为的教唆行为 , 都被界定在陷害教唆的范围内 。[8] ( P5 - 7) 这种广义 的概念虽然大致与本文“出于未遂意思的教唆”相当 , 但是并未获得一致认同 。另有不少学者主张以使他 人受刑事制裁为目的 ,而教唆他人为犯罪行为的均属 陷害教唆 ,不问教唆者主观上有无犯罪既遂的故意 , 甚至认为在基于既遂故意而教唆的场合 ,更容易人赃 俱获 ,以达到陷害或诱捕的目的 。[9] ( P11) 如此一来 ,
云南大学学报法学版 2004 年 第 17 卷 第 4 期 (总第 75 期)
Journal of Yunnan University L aw EdБайду номын сангаасtion
未遂教唆研究
杨彩霞
(武汉大学法学院 ,湖北武汉 ,430072)
【摘 要】 未遂教唆是指教唆者一开始就以使被教唆者的实行行为以未遂而告终的意思进行 教唆的情形 ,不同于教唆未遂 。传统刑法理论从共犯独立性与从属性以及共犯处罚根据的角度探讨 未遂教唆的可罚性问题 ,有所不妥 。考虑未遂教唆故意的确切内涵以及未遂教唆行为本身的违法性 , 未遂教唆属于法律上所讲的教唆行为 ,因而成立教唆犯 ,应适用通常的教唆犯原理来解决教唆人的刑 事责任问题 。
第二种观点认为 “, 教唆行为之未遂 ,即未遂教 唆”。有的主张其情形有二 ,包括失败教唆与无效果 教唆 。[4] ( P471) 有的则主张其情形有三 ,如学者林山 田认为 ,教唆人出于教唆故意 ,并已开始实行教唆行 为 ,但并未使被教唆人知悉其教唆意思 ;或教唆行为
收稿日期 :2004 - 04 - 02 作者简介 :杨彩霞 (1977～ ) ,女 ,湖北宜昌人 ,武汉大学法学院刑法专业博士研究生 。 ① 也有的学者仅承认四种教唆未遂类型中之两种或三种 。如我国一些学者认为刑法第 29 条规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的情 况 ,在刑法理论上叫做未成功的未遂或曰教唆未遂 ,包括前述 (2) 、(3) 两种情形 。参见赵秉志主编 《: 犯罪总论问题探索》,法律出版社 2003 年版 , 第 515 页 。
由于此种观点将未至教唆 、失败教唆 、无效教唆 等情形均囊括在未遂教唆概念之中 ,故其所谓的教唆 未遂 ,仅相当于观点一中的第四种情形 ,即被教唆者 虽由教唆者之行为萌生犯意 ,并着手实行 ,但尚未达 既遂状态 ,则教唆者依共犯从属性 ,成立该特定犯罪 的教唆犯的未遂 。而观点一所谓的未遂教唆 ,在此被 赋予了一个新的名称 ,即“陷害教唆”,也有的称为陷 阱教唆 、诱捕教唆 、虚伪教唆等 。
第三种观点为我国学者所独创 ,其见解与第二种 观点完全相反 。论者首先根据被教唆者是否犯了被 教唆的罪 ,即教唆者与被教唆者是否具有共犯关系 , 将教唆犯划分为共犯教唆犯与独立教唆犯两类 。在 共同教唆犯中 ,教唆犯故意教唆后 ,被教唆者已着手 实施被教唆行为 ,但由于意志以外的原因而未完成犯 罪 ,此情况称之为“未遂教唆”;而被教唆者没有犯所 教唆的罪 ,即教唆犯预备教唆者之间没有形成共犯关 系 ,教唆犯单独成罪 ,此情况的教唆犯称之为独立教 唆犯 ,又称之为“教唆未遂”。[6]
【关键词】 未遂教唆 教唆未遂 可罚性 中图分类号 :DF61 文献标识码 :A
在大陆法系刑法理论中 ,以欠缺构成要件完全实 现的意欲所为之未遂教唆 ,其教唆者是否成立教唆 犯 ,是否可罚的问题争论已久 。而在我国刑法理论 上 ,由于将“被教唆人没有犯被教唆的罪”的情形称之 为“教唆未遂”,同时引入类似于国外刑法理论中所探 讨的“未遂教唆”或“陷害教唆”等概念 ,导致不少学者 常常将几者混为一谈 。