股权众筹的法律风险分析与解决对策

一、股权众筹概念，现状，优点
较之于传统的融资方式，股权众筹能借助互联网技术简化融资程序，降低融资者和投资大众之间的信息传递成本和资金支付成本，提高融资效率，为小微初创企业提供资金、客户资源等各方面支持，提高小微初创企业创业的成功率，间接激发"大众创业，万众创新"的热情。

借助其优点，股权众筹近年来发展迅速。

据上海交通大学互联网金融研究所及京北智库研究团队数据统计，2011年，股权众筹运营模式刚刚从国外引进中国，平台数量占总数的1.87%，2012年增加至2.80%，2013年增加至6.54%。

进入2015年以来，我国股权众筹平台快速发展，仅上半年平台兴起的数量就占总平台数的35.51%。

截止到2015年7月，全国113家股权众筹平台交易额突破 54 亿元大关，达到 54.76 亿元。

二、我国股权众筹面临的法律风险
尽管近年来我国股权众筹发展迅速，但在实践中却仍面临诸多问题和风险，其中法律风险是制约其进一步有序发展的重要因素。

（一）《证券法》及《公司法》的限制
我国《证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律，行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律，行政法规规定的其他发行行为。

依据该条证券法规定，企业要进行公开发行，需要经过证监会批准，经过相关的核准程序，其高昂的发行成本对于以小微初创企业为主的股权众筹企业来说
困难重重。

同时，由于股权众筹企业多借助互联网发布宣传信息募集资金，投资者容易被认定为不特定对象，很难规避公开发行对于不特定对象的规定。

即便股权众筹企业严格遵守非公开发行的规定，其股东人数既受到《证券法》对于非公开发行人数不超过200人的限制，也受到《公司法》对于有限责任公司50人，股份有限公司200人的股东人数限制。

股权众筹的投资者多为中小投资者，每次从投资者个体中募集的资金额一般较少，《证券法》和《公司法》对于股东人数的限制导致股权众筹企业能够筹集的资金有限，可能无法满足众筹企业的资金需求。

（二）刑事相关法律的限制
在刑事方面，股权众筹因其特点存在触犯三项刑事罪名的可能性，分别为非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪和擅自发行股票，公司，企业债券罪和合同诈骗罪。

首先，关于非法吸收公众存款罪，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定："违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

结合股权众筹的特点和操作模式来看，股权众筹借助互联网进行宣传，承诺以股权作为对价向社会不特定对象吸收资金，在实际操作中很容易触及非法集资罪的法律红线。

在操作中，为了规避这一法律风险，不少众筹平台要求投资者先
注册成为网站的实名会员，再向其发布项目相关信息，希望将不特定对象转换成为特定对象，并避免公开宣传。

对于通过注册成为网站的实名会员可以将不特定对象转化为特定对象这一观点的合理性，尽管在被誉为"股权众筹第一案"的案件中，法院在判决书中支持了这一观点，但理论界和学界仍然争议不一。

进言之，如融资公司在吸收资金过程中以"非法占有"为目的，其可能构成集资诈骗罪。

再次，前已述及，众筹企业在证券法和公司法的限制下，为避免高昂的发行成本只能选择非公开发行，但股权众筹小额公开大众的特点导致非公开发行不能契合其特点，满足其融资需求，在非公开发行的弊端下，一些股权众筹平台或融资企业冒险在未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，触犯擅自发行股票，公司，企业债券罪。

最后，现在国内不少股权众筹平台采取的是"领投+跟投"的模式，即指定一名具备资金实力，投资经验或某方面专业技能的人员充当投资的领导者与协调人，其他投资人追随领投人进行投资。

这种模式有助于解决投资者专业知识缺乏，或不愿花费时间和金钱成本进行调查的问题，有助于提高投资效率。

但在信息不对称或缺乏监督的情况下，如若领投人和融资者恶意串通，利用投资者信任进行合同欺诈，当融资完成后以各种借口进行推脱，往往容易造成投资者的重大损失。

（三）民事相关的法律风险
由于股权众筹特点是小额，大众，从每个人中募集的资金有限，为了规避证券法和公司法对股东人数的限制，避免由于人数限制导致募集资金有限，不少投资者会采取委托他人代持股的形式以规避法律规定。

尽管目前我国法律认可委托持
股的合法性，但委托持股中由于隐名股东不会在工商登记中显示出来，如若加上实名股东和隐名股东之间缺乏书面约定或其他能证明双方委托持股关系的证据时，隐名股东往往难以正常行使自己的股东权利，隐名股东和实名股东之间，隐名股东和众筹目标公司之间，都存在产生大量民事纠纷的可能性。

此外，在股权众筹平台和投资者之间，由于投资者资金被挪用，平台倒闭或者平台未能尽职履行对项目的基本筛选职责，也容易导致股权众筹平台和投资者之间民事纠纷产生。

股权众筹涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗、非法发行证券而引发的刑事附带民事诉讼也是不容忽视的方面。

三、解决对策
（一）小额豁免
我国《公司法》、《证券法》对于公开发行的严格要求和限制，不能契合股权众筹的特点和满足融资企业的融资需求，制约着股权众筹的发展。

那么是否存在在不增加发行成本的情况下给股权众筹以公开发行便利的途径？参考借鉴域外的立法经验，"小额豁免制度"为这一问题的解决提供了思路。

小额豁免制度是指对于小额的证券发行免于发行核准程序。

参考美国相关立法，美国1933年证券法第3（b）条及之后相继发布的a 条例和d条例中的规则504和规则505对于一定额度内的证券发行进行了免于注册的豁免，2012颁布的jobs法案也针对股权众筹规定了豁免规则，其规定允许在满足一定条件下对于发行人以不超过100万美元的众筹融资予以豁免。

股权众筹的特点是公开小额大众，希望从人数众多的小额投资者中汇集资金，非公开发行不能满足其发展需要，而公开发行有受到现行相关法律的限制，且
发行成本过高。

对股权众筹的公开发行予以豁免，有助于解决公开发行成本高于收益的尴尬困境，因此建议在《证券法》等相关法律修改时，增加小额豁免制度，以鼓励股权众筹的发展。

（二）引入第三方资金托管平台，防范"资金池"的形成
众筹平台在筹集资金过程中，极易形成"资金池"，如缺乏监督容易诱使平台滥用资金，甚至引发其触犯非法吸收公众存款、集资诈骗罪等刑事罪名。

对此，建议引入独立的第三方资金托管平台，规定众筹平台所筹集的项目资金只能由第三方资金平台托管，防止其自行掌控资金池。

（三）加强信息披露
加强信息披露是解决信息不对称，保护投资者的重要方式。

众筹平台和融资企业对于项目开展过程中的每个环节信息都应该及时披露，以利于监管部门和投资者对其监督，减少众筹平台和融资企业侵害投资者的可能性。

当然，过高的信息披露要求也会增加股权众筹企业的融资成本，对此，可以参考美国jobs法案对于股权众筹财务信息分级披露的规定。

jobs法案规定：当发行额度在10万美元以下时，发行人只需要提供最近一次完整年度的所得税申报表，以及经发行人的主要行政人员确认真实性和完整性的财务报告；当发行额度在10万美元和50万美元之间时，发行人应提供独立的公共会计师按照专业标准和程序审核的财务报告；当发行额度超过50万美元时，发行人必须提供经审计的财务报表。

jobs法案对于不同发行额度的发行人的信息披露义务做了区别性规定，有助于在加强信息披露以保护投资者和降低企业融资成本中取得平衡。

（四）加强投后管理
融资企业在融资完成实际经营过程中，是否按照之前的承诺使用资金，是否存在利用经营管理地位损害投资者权益的问题，容易引发融资企业和投资者之间的纠纷。

融资企业除了将经营管理中的一定信息进行披露外，鉴于众筹投资者众多，投资额度小不一定能够或者有意愿参与到经营管理监督中，应该允许投资者推选代表参与投后管理中，确保股东权益得到保障。

合同风险主要包括哪几类
风险主要分为两类，一是合同本身所带来的风险；二是合同履约过程的风险。

合同本身风险即合同条款形成的风险，主要包括，合同价格、结算方式、合同工期、工程款支付、洽商单及变更单、其他费用等风险。

合同价格风险。

合同价格风险主要因采用固定总价合同形成的风险，该类型合同一般工程量相对明确，或有相对明确的图纸，施工单位根据现有图纸、资料在短期内进行报价。

由于报价时间短，承包商无法详细计算工程量，尤其是二类费用通常只要按经验进行报价，错报、漏报现象时有发生。

并且施工单位为了中标，不敢报高价，报价水平较低，承包商索赔机会小，亏损风险大。

该类型合同阶段简单，有利于业主控制投资，是近阶段业主采用的主要合同形式。

合同结算方式风险。

合同结算方式风险主要包括合同中约定采用的定额及取费、结算总价降点率、结算件审核时间、结算件审核程序、结算件审减额扣款、合同外调价方法、结算争议解决方法等。

在签订合同时施工单位一定要注意结算条款，尤其是要明确结算件审核时间，有的业主以没有约定结算时间在项目竣工后迟迟不给结算，有的业主要求结算实行三审或四审，或聘请外审，人为设置结算障碍，故意拖延结算时间，造成项目竣工后几年不能结算。

合同工期风险。

合同工期是项目在合理施工组织条件下要达到的项目交工的日期，合同工期的制定要科学合理。

由于业主原因一般项目工期都处于前松后紧状态，到工程后期业主为实现交工，一味压缩正常工期，不管前期受何种因素影响，都会采取强制手段，倒排工期，后门关死，往往造成施工单位进行赶工。

所以签合同时一
定要明确主要工序里程碑控制点，并说明影响工期的条件，一旦工期延长要分清责任，由责任方负责全部责任。

如合同中要明确土建与安装的交接时间，施工图纸到图时间，主要设备材料到货时间，交工验收标准等，以上因素是影响合同工期的主要因素。

工程款支付条款中的风险。

工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段，即预付款、工程进度款、最终付款和质量保修金。

当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的严重问题，垫资、带资施工的现象仍然十分普遍，这些都给施工企业的良性发展带来困难，同时对正常工期也受到影响，也是施工单位拖欠工资的主要原因。

许多工程合同对这部分条款不甚明确，尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密，不公平，给施工企业造成经济纠纷和经济损失。

工程变更风险。

由于工程项目的复杂性和工程项目施工的长期性，合同执行过程中经常涉及工程变更问题。

如果承包商在施工中提出了关于设计更改、材料设备换用的合理化建议，经业主工程师同意，可以变更。

但如未经工程部同意，擅自变更，即使是合理的，承包商也要对此赔偿损失，并且不顺延工期。

在变更程序上的疏忽，容易导致业主的反索赔。

合同履约风险。

合同履约风险即在合同执行过程中形成的风险，由于施工合同管理贯穿于项目管理的各个环节，因而履行施工合同必然涉及项目各项管理工作。

施工合同一旦生效，项目的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定行使权利履行义务，保证施工合同的圆满实现。

合同履约风险主要包括：安全、质量、进度管理风险。

安全风险主要包括违章罚款，重大安全事故的发生，为保证安全生产而增加的安全投入等造成的项目管理成本增加。

质量风险主要包括执行规范标准，提高产品质量的投入，或重大质量事故造成的损失。

进度风险主要包括为赶工而增加的成本投入。

过程资料的确认与积累。

施工单位对现场隐蔽工程，过程施工记录等见证资料要及时填报记录表格，并及时得到监理、业主的确认。

索赔文件的上报与确认。

施工单位对于与合同约定或报价不一致的事件要及时上报索赔文件，并在规定时间内得到监理、业主的确认。

合同风险防范措施合同风险防范措施是降低合同签订和合同履约风险的重要环节，对施工单位实现项目管理目标起到事半功倍的效果，所以施工单位应加强合同风险防范措施，合同风险管理主要涉及以下环节。

投标报价阶段风险管理。

加强投标报价的管理工作，从源头降低合同履约风险，是提高投标中标率的关键，也是合同管理的重要内容。

招标文件的评审。

购买招标文件后，由招标投标部门牵头，组织各职能部门进行招标文件评审，由各只能部门对相应管理职责提出评审意见，主要针对招标文件中工期、安全、质量、进度、资金支付、结算条件、施工环境、材料设备供应、交工验收及税收等风险因素进行评审，再由招标投标部门收集汇总评审意见，组织评审组深入研究和全面分析风险因素，正确理解招标文件，吃透业主意图和要求，制定相应投标策略，尽可能在投标书中，在作出相应投标文件实质性条款的情况下作出有利的选择。

同时招投标部门要深入了解发包人的资信、部门立项、施工许可手续、资金状况等其他重要信息。

对于相对明确的风险要通过澄清文件让业主给予澄清。

投标报价策略。

风险越大，风险附加费越高。

但是，风险附加费的增加必须要有一个增加范围，对于承包商来讲，风险附加费不宜定得过高，过高必然会提高投标价格，会降低竞争力。

因此。

施工企业一定要结合企业的管理水平，通过研究竞争对手和其他相关资料来确定具体的投标价格。

合同谈判阶段风险管理。

对投标过程要对合同条款逐条进行认真研究，反复与招标单位进行磋商再做出相应承诺，合同文本尽可能采用《建设工程合同示范文本》。

部分发包人提供的非标准示范文本合同书，往往条款不全、不具体、无针对性，缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地修改完善。

如果不修改，合同一旦签订，施工单位会隐含较大风险。

对于关键合同要组成合同评审小组，对合同条款再次进行评审。

在合同谈判过程中人员配备上，施工单位合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理等方面的知识，有必要时组成专业的合同谈判小组。

在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分配，这就要求承包商对于业主在何种情况下，可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任，使承包人蒙受严重经济损失。

因此，对业主的风险责任条款。