论辩诉交易制度与效率

论辩诉交易制度与效率
朱骏
（西南政法大学法学院；401120）
[摘要] 辩诉交易是指在法院开庭审理之前，作为控诉方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商，以检察官撤销指控、降格指控或者要求法官从轻判处刑罚为条件，来换取被告人的有罪答辩或承认某种对自己不利事实的答辩，进而双方达成均可接受的协议，而双方之所以能够顺利达成协议主要是因为司法实践中在实现公平的前提下，司法工作人员对于司法审判效率的追求而做出的正确选择，使当事人双方的利益各自得到满足，使社会矛盾趋于缓和，节约了司法资源，形成三方共赢的局面,本文从效率角度，探讨辩诉交易制度运用在刑事、民事、行政领域的原因以及方法。

[关键词] 辩诉交易；效率；三方共赢；三个领域
一、辩诉交易制度概述
（一）引言。

（二）理论基础
1.机会成本说（Risk Tag）
机会成本是指在运作公司生产的过程中，从多种可供选择的
方案中选择某个最优方案而放弃次优方案获得收益的机会英文为“choose the best from certain options in order to max the profit”。

机会成本不是一个客观概念，是随着人的主观意志转移而转移。

机会成本因环境而变动，由于机会成本依赖于选择(The choice)，因此从事某一特殊活动的机会成本便因环境而变动。

这个理论认为辩诉交易的重要原因是司法资源有限性(limited court resources)与案件的复杂性(cases complex)的矛盾。

根据他们的实证调查世界有20%的刑事案件在浪费着83.6%的司法资源，被告人的超期羁押，被害人的赔偿遥遥无期，司法部门的焦头烂额，对三方毫无利益可言，只对相对空洞的正义与真理有价值，从经济角度来分析，经济学家一致对之嗤之以鼻。

所以机会成本说主被告主动认罪，使被害人尽快得到精神上的抚慰与物质上的赔偿，使司法部门节约大量的司法资源，机会成本最小的选择正是双方能够达成辩诉交易的原因。

但是笔者认为虽然研究此种理论的专家学者可以看到经济可以影响司法活动，但却没有看到经济基础不能决定司法活动，以经济学家所期望的犯罪人主动认罪的情况事实上不太可能发生，一来犯罪人想通过复杂的司法程序来拖延诉讼进程，二来犯罪人既然会去犯罪，自然不会有如此的胸怀说什么为了节约司法资源，补偿受害者而自认犯罪。

因此机会成本说并不实际。

2.博弈说（Power Against）
博弈说是数学的一个分支。

其是在1956年由美国知名的数
学教授•诺伊曼和著名的经济学家奥•摩根斯坦一起融入经济这门学科的，之后用来解释辩诉交易制度。

博弈说认为控方与被告方像在一起博弈，地位没有高低之分，被告方的选择有两个，一个是做出无罪答辩，第二个是做出有罪答辩，有时，沉默是一种权利，但是面对对方律师或法官的质问时仍然保持沉默则是代表一种默认。

但是博弈双方可以口头达成一种协议，尤其是控方在缺乏有力证据的情况下，被告有很大的可能被无罪释放的情况下，或者是存在诉讼成本昂贵，证据收集风险大等问题下通过辩诉交易制度，出现了一种类似与合作的情形，称之为合作博弈，在控罪与认罪之间寻求了一个平衡点，在这个平衡点上不仅为被告人带来了一定程度上的减刑，也为司法部门减小了承担败诉的风险，同时节约了大量的司法资源，这样真正意义上实现了效率。

笔者认为此种理论建构出一个模拟下棋的场景，丰富生动地描绘出辩诉交易当事人，检控官，法官等参与人的现实状态，其结局是想下出和棋的完美局面，但是犯罪人一方总是在受到律师，家人与自己的鼓励下，去争取赢这盘棋，在当知道其实对方并没有掌握太多的证据之后，这种欲望更加强烈，所以这种学说仅仅以公诉人的美好愿望的角度忽略了被告人脱罪的欲望，在实际中碰到的问题大部分超出了他们的想象，使得在诉讼中处于被动状态。

3.制度需求说（Necessary System）
制度需求说认为行为的规律性或规则，它一般为社会群体的
成员所接受模仿，它详细规定具体环境中的行为，它不是自我实施，就是由政府部门来实施。

但是，从法律的角度来看，制度体现为一种程序，如第一审程序，第二审程序等。

大多数人认为制度就相当于一种游戏规则，这与经济学上的理论有不谋而合的态势，经济学上说，供给与需求者两方面的平衡与发展，这是说需求决定制度，同样，辩诉交易这个制度的产生也与经济学上产生供求类似，他产生的土壤是司法资源满足不了刑事案件日益增加的压力，面对这种压力不管是检查人员或者是审判人员在潜意识在都祈祷被告人可以尽快认罪，可事实是世界上没有一位被告都没有除开道德以外的原因来自动承认所犯下的罪行，审判人员和检查人员的祈祷是不可能奏效的，用经济学原理说明审判人员的需求得不到供给。

但是从市场这个客观事物本身来看，他是不可能同意只有需求而没有供给的状况出现。

这里的需求及时一整套程序上的需求—--制度需求。

制度需求的存在必然呼唤着有效供给的产生。

于是作为制度需求的产物----辩诉交易制度便应运而生了。

此种理论，笔者认为最合理，至少从辩诉交易制度的来源上看，是比较科学的，法学理论家们将供给与需求这对经济学上的经典矛盾作为辩诉交易制度的根源，避免了控诉方的主观心理与美好愿望的希冀，从必然性方面解释了辩诉交易产生的原因，相比前两个学说具有较大的客观性。

4.笔者的观点
综上分析，笔者以第三个理论作为基础，结合一些研究论文
[1]，且认为辩诉交易的客观根源确实来自有限的司法资源与不断增长的犯案率之间的矛盾，主观原因在于控诉方倾向于一种达到被告人与受害人之间利益平衡的一种完满状态——即双方均认同在最短的时间，由控方出面与加害人之间进行沟通，谈判，达成公共利益，社会利益，当事人利益三者统一。

但也同时存在着其他因素的推动，如普世价值观（General Value）的倡导——人权与自由对刑法的强制性，明确性的动摇;经济动因（Economic Motivation）——追求效率对司法活动的影响等，就此来看，辩诉交易的产生原因复杂，并且在不断的变化发展与完善中，笔者在此提出一种“变化说（The Change）”作为辩诉交易制度的理论基础，即在辩诉交易开始形成阶段是由于外力——诉讼参与人之间为了效率最大化而进行协商的作用，加上力——司法资源与增长得犯案率之间矛盾的作用，之后，在辩诉交易发展的阶段，经济活动，政治目的，文化传播等合力的作用下，这个制度变得日趋完善，甚至达到了放之四海而皆准的一种状态。

当然，以后这个制度仍在不断的变化发展中，其作用因素也不仅仅局限于我所提到的，至于其确切因素，须待情况出现而总结，诸君不妨一试。

二、辩诉交易之具体容
对于辩诉交易的具体容学界也存在着三种通说，第一是罪名交易说（Trade Accusation），第二是罪数交易说（Quantity Deal），第三是刑罚交易说(Sentence Bargain)。

先介绍罪名交易说，该种理论大致是以轻罪换重罪，或者是以名声较好的犯罪换取名声狼藉的罪名，如以故意伤害罪交换强奸罪。

这里就涉及一个“刻板犯罪印象”的问题（Stereotype Crime Impression）,简称SCI，此种理论将心理学的知识用作犯罪理论的研究，最早是由T.K. James教授提出这个概念，并组织他的学生对1000个个体做出问卷调查，问卷上印有10个犯罪嫌疑人的头像，在其下面有各个具体罪名，如强奸犯、杀人犯、抢劫犯等，要求问卷人根据他们的第一印象将照片与罪名对应起来，根据统计，有78.3%的参与人将长相粗犷，满脸络腮胡的犯罪人将抢劫强奸杀人等暴力犯罪联系在一起，将长相白净，瘦小的犯罪嫌疑人与盗窃诈骗联系在一起，这篇报告得出的结论是人们通常倾向于将暴力性犯罪的作案人想象的更加邪恶与讨厌。

无独有偶，在我国，虽然还没有官方或者学者专门对SCI这项课题做出深入的研究，但是从风俗习惯来看，大多数老百姓对盗窃犯较之于强奸犯有好感，对故意伤人犯较之于猥亵犯有好感。

因此，交易罪名说确有存在的必要性与合理性。

但是，笔者认为此种交易面临诸多问题，如一个犯罪嫌疑人触犯了强奸罪与盗窃罪，若应用辩诉交易交换罪名，只起诉盗窃罪的话，似乎盗窃罪的最高刑罚可能会低于原先数罪并罚的情形，这样一来好像是变相地减轻了犯罪人法定的犯罪责任；其次有些罪名孰轻孰重，名声孰好孰坏，都具有很大的主观性，有人从女权角度会觉得故意杀人犯比强奸犯值得同情，有些人又从刑罚评价的角度
感觉强奸犯比故意杀人犯的罪轻，等等情况。

因此在做罪名辩诉交易的情况下，似乎仅仅局限与几个罪名差距明显的情况下，如盗窃罪与故意杀人罪，而在几个罪名相近的情况下如抢劫罪与强奸罪变得难以适用；再次，交换罪名似乎对被害人的心理会产生打击，如一名妇女明明被犯罪人强奸，但是法庭最后判的却是故意伤害罪，使得受害人觉得自己所法定的权益没有得到保障，甚至怀疑司法系统包庇犯罪人，给自己的心造成巨大的伤害。

所以，此种交易方法在实践中很少应用。

然后再来介绍罪数交易说，简单说来就是将犯罪人的各个罪名化零为整，将多个犯罪指控成一个犯罪，当然这里的化零为整，并不是大陆法系的想象竞合犯或法条竞合犯，而是真正数罪。

但确实与想象竞合犯与法条竞合犯所最后判决的一罪相近，但其实质区别在于所犯的数罪是否要并罚，并罚则有可能进行罪数交易，不并罚则不存在辩诉交易的问题。

这种学说存在一定的合理性，如将辩诉交易适用围扩大，使其适用更加灵活；但是笔者也看到了其局限之处，与上一个罪名交易说一样，受害人，老百姓难以理解为什么少指控了罪名，从而怀疑司法机关的公正客观性，司法权威慢慢被侵蚀；还有学界争论是否可以令辩诉交易制度打破刑法经典理论——数罪并罚的模式，从而动摇刑法的理论基础。

笔者认为这些都是引人深思的问题，从复杂来说，罪数交易说影响的不仅仅是刑诉领域各个诉讼参与人之间的权利义务关系，更加会影响刑法理论基础中的各个原本就已经建立完善的
制度，若一并先破再立，势必又要花大量的时间与资源去检验与完善，与我国司法资源普遍缺乏的大环境不相适应，从简单来说，明明就是好几个罪名的并罚，连不懂法的老百姓都知道的道理，缺硬生生地给判成了一罪，此种现象引发的后果真是不堪设想。

因此，罪数交易说应当慎用。

另外就是交易刑罚说了，概念为以低刑换高刑，以控辩双方的交易筹码来作为交易的直接对象。

在控方看来其有把握定对方罪名的证据与确定的量刑围作为其交易的筹码，被告方可以选择在数罪中只承认一罪，来换取检控方对其他罪名的起诉，同时检控方从被告方获得其所需要的证据，包括对幕后黑手的指证或者是对一些没有把握的控诉，退一步来换取被告方的认罪。

但是在关于辩诉交易的容上始终不等于是以钱买刑，因为交易筹码并不涉及刑事责任的免除或是减轻，在一定程度上辩诉交易只是为了维护司法的动态平衡，并不是创造一个钱是万能的司法状态。

在被告方的立场上，辩诉交易的容其实质就是在控方的证据攻击下，为了换取对自己的最高利益的承认，不得不放弃宪法赋予的接受公平审判的权利与违反司法公正中的个人不得自证其有罪的原则，在没有法官，庭审，证人的情况下承认检控方需要被告方所承认的罪行，刑罚以及认罪的个数。

在笔者看来这个理论算是比较科学合理的，达到了四方共赢的状态，其一，被告人通过刑罚交易获得了低刑，被告人赢。

其二，控诉方获得了其要真正控诉的幕后黑手或在其证据不足的情况下也成功起诉，控诉方
赢。

其三，被害人与老百姓因为被告人得到法院的判决而获得的精神抚慰，其原因在于被害人与人民群众几乎感觉不到被告人所进行的辩诉交易，罪名还是一样，虽然刑罚变了，但是要知道法官在法定刑罚围有行使自由裁量权的权利，比如说《刑法》给的围是3到10年，法官就可以直接判3年，甚至可以缓刑等，被害人赢。

其四，既然三方共赢，社会矛盾得到彻底的解决，社会和谐，那么就是我国的司法制度赢了。

但是，在看到其优越性的情况下，应当注意其不足之处，在笔者看来，虽然结果很美好，但是过程却是问题重重，第一个问题是，如果被告人知道控方基本没有证据或证据不充分，他会不会做贼心虚地抢着答应控方所提出的辩诉交易呢？第二个问题是，假如被害人向律师咨询所得到被告人的刑罚与所判的刑罚相比畸轻呢？被害人必定会继续上诉，要求重审等等救济措施，社会矛盾仍未解决。

第三个问题是法院不同意控诉方与被告人达成的协议来判案呢？如果这样，辩诉交易仍是“空头支票”——无法兑现的承诺，等等还有一系列的问题，但是不是就等于辩诉交易制度的不可行呢？当然不是，一个制度的稳健运行当然需要一系列配套的程序保障，下面就由笔者来分析辩诉交易的程序。

三、辩诉交易的程序
先来看一个著名且最简单的辩诉交易案例罗杰克案，罗杰克20岁时在一家杂货店里打工，他想买隔壁货店的一件价值69美元的毛线衣，但是69美元对于罗杰克是一笔大数目，终于他
选择了偷窃，在被保安抓获后，他由于害怕刑罚对自己的前途有影响主动承认了偷窃，并表示自己会赔偿毛衣的原价，但是保安坚持报警，并由检察院决定是否起诉。

检察官首先告诉他偷一件价值69美元的毛衣依照联邦律法会判多少年的刑，然后询问他是否愿意承认自己的罪行来换取对刑罚的减轻，同时检察官会向法官提出量刑建议，然后由法官裁判。

一般来说，根据该案例我们可以把辩诉交易的流程可以分为以下几种过程。

（一）协商其主体为检察官与律师之间，以什么条件来换取双方都有利的结果，期间检察人员有好几种选择，包括对被告人的几项控罪的撤诉，或向法官提出给予最小量刑的建议。

（二）公告待到答辩协议以完成，法院应当公开地宣读被告方与检控方之间的辩诉交易，并且留有记录，可是被告方或监控方提出合理确有原因的不公开理由时，法院可以决定不公开。

（三）法院决定待到答辩协议以完成，法院应当公开地宣读被告方与检控方之间的辩诉交易，并且留有记录，可是被告方或监控方提出合理确有原因的不公开理由时，法院可以决定不公开。

（四）救济措施一般在美国法律中有三种办法的体现，首先是被告撤回已经做出的有罪答辩，并且接受法官的正义的审判，然后大法官签发强制令，要求检察官依照原来的协议忠实的履行完其义务，最后是上一级法院根据案件的具体情况责令下一级法院重新进行判决。

如果只是出现这么简单的案例的话，如此四个步骤足以解决所有的辩诉交易问题，但是我们不妨想一想其中可能出现的情况。

第一种情况，罗杰克不只偷了价值69美元的毛衣，还偷了店主放在桌子上价值1000美元的笔记本电脑，但是警察找不到充分确实的证据证明罗杰克偷了，那么在当控诉方向罗杰克律师提出辩诉交易时（即在协商阶段时），律师必定断然拒绝，因为就算偷毛衣的罪名成功定罪也不过是几个月的刑罚，而承认盗窃笔记本的罪行时，刑罚就会在三年以上，由此在协商这个阶段就出现了裂痕，不能成功进行下一个阶段，辩诉交易就面临流产的可能性。

因此，以笔者拙见，从协商到公告这段期间，应当设立几个小小的规定，作为从第一个阶段成功过渡到第二个阶段的润滑剂。

比如，建立检察院部的“账目”（Crime Document）——专门记录不肯合作犯罪人的档案资料，此账目的目的就是通过这种档案的记录牢牢盯住犯罪人的动向，一旦有证据即刻起诉，不再进行辩诉交易，甚至对法官重判的自由裁量也具有重要的消极影响，无疑这种类似于银行的“不良记录”对犯罪人是否敢和控诉机关对抗到底起到了极大的威慑作用，一定程度上使得罗杰克重新考虑检察院的起诉条件。

另外，控诉方可以向不合作的犯罪人提出将其犯罪事实作为案例在法网上贴出，就算是最终判了罗杰克盗窃69美元的毛衣罪名成立，看似一个很轻微的罪，但是对于罗杰克来说，自己已经被贴上了犯罪人的标签，控方若如此其威慑力无疑是巨大的，但是在这里可能会涉及到犯罪人隐私
问题，当然如强奸罪，侵犯商业秘密罪等不应当公开外，其他罪名的公开并无不妥。

第二种情况，假设罗杰克还是偷了两件财物，一件毛衣和一个笔记本电脑，同样是偷毛衣控方有证据证明，而偷笔记本则没有确实充分的证据，但是这一次罗杰克接受了控诉方的条件，从公告进入到法院决定的阶段，但是此时控诉方突然掌握了罗杰克偷电脑的证据，本着公平正义的理念，撕毁了与罗杰克的协议，重新起诉罗杰克，那么罗杰克的权利不就得不到保障了吗？因此，笔者在这个阶段中又设置了一项制度——“溯及无效”（Dating Impossibility），也就是一旦律师与控诉方在协商阶段达成了辩诉交易，此种交易性质为不可撤销性，即任何单方当事人都无权对此协议予以反悔。

具体的步骤为辩诉交易协议签订，双方当事人均有此协议，一旦一方违反此协议的权利与义务，犯罪人一方便可以提供此协议书向法院提起行政诉讼，而控诉人一方则凭此协议向法院主强制履行。

但是需要注意的是，这里的辩诉交易协议不是民法上的合同，因为他不是双方平等的民事主体所签订的，容当然不一定合法，因此这个协议就是一种得到司法机关认可并可使诉讼效率达到最大化的契约。

第三种情况，罗杰克与控诉方达成了辩诉交易协议，当然双方也没有反悔，但是在法院决定的阶段（此协议决定人一般是审判长），同意的话，那么辩诉交易流程基本走完，但是提出异议的话，是不是这份协议就因此无效了呢？笔者认为既然是协议当然有可以商量的余地，检察院与法院同属于我们的司法系统并合力执行我国的
司法活动，共同维护我国的司法权威与社会秩序，因此两个机关应该全力配合与相互信任，笔者的意思概括为一个单词就是有限异议权（Limited Objection）就是审判长可以提出异议，但是需要找控诉方的主控方述理由，如提出涉及到群众利益，社会公序良俗，法律强制性规定等足够充分的理由时，此协议应当作废；
但是如果涉及的仅仅是法官自由裁量的问题，那么审判长当然无权力撤销此协议，控诉方或犯罪人的维权途径就是找此审判长的上级反映，如该级法院审判委员会，上一级人民法院，可是如果是最高院的审判长撤销辩诉交易协议的话，那么就可以找全国人大常务委员会主权利。

当然，在英美法系与大陆法系的救济措施会有不同，但是一般还是遵循上级法院监督下级法院的规则。

总的来说，流程图如下：
公告法院决定救济程序
Crime Document；Dating Impossibility；Limited Objection
三、辩诉交易的应用围
辩诉交易制度若说起历史其起源主要是在美国，除了美国，同处在英美法系的国家在司法审判与司法实际中，结合一些实际数据来看，如2011年英国伦敦最高法院所统计的一项数据，在所有刑事犯罪中应用辩诉交易制度，有接近于90%的被告人选择做出有罪答辩。

在加拿大辩诉交易制度也具有一定的历史，在
1980年，加拿大的发改委在一篇报告中建议司法部门对辩诉交易应当予以足够的重视，虽然辩诉交易制度没有上升为法律制度，但是在加拿大的任何一部部门法有所体现同时设立了很多鼓励性的政策和法规，如加拿大刑法典关于辩诉交易的条文：PLEAS PLAIDOYERS
Pleas permitted 606. (1) An accused who is called on to plead may plead guilty or not guilty, or the special pleas authorized by this Part and no others.
Conditions for accepting guilty plea
(1.1) A court may accept a plea of guilty only if it is satisfied that the accused
(a) is making the plea voluntarily; and
(b) understands
(i) that the plea is an admission of the essential elements of the offence,
(ii) the nature and consequences of the
plea, and
(iii) that the court is not bound by any
agreement made between the accused and
the prosecutor. [2]
上段主要介绍了辩诉交易所适用的围与条件，不仅如此，加拿大刑法典也独创了一种特殊的辩诉交易制度，如下：
607. (1) An accused may plead the special pleas of autrefois acquit;
(b) autrefois convict; and
(c) pardon. [3]
这三个条件充分考虑了受害人的意志，甚至在一些暴力性犯罪中，如果控方与被告人的辩诉交易协议得不到受害人的认可，就是无效的协议。

同样，随着两大法系的日益融合，辩诉交易制度也正被大陆法系国家所关注和研究，走在先列的是大陆法系的代表国家德国，德国的辩诉交易虽然无明文规定,但是在20世纪70年代中期德国立法院对《刑事诉讼法典》时增加了第153条，赋予了控诉方可以在被告方与法院方都一致认可的情况下，有权将轻罪且符合辩诉交易原则的案件归为不起诉案件类。

明显从实质上作为支持德国辩诉交易的重要立法依据，不仅如此，在德国的程序法中，实行“庭审认罪交易”的一种交易形式，如类似辩诉交易的“诉讼协商”制度。

除了检察官可以与辩护律师就降格指控或减轻量刑达成协议以换取被告人的有罪供述之外，法院也可以在开庭审查白领、毒品、税收、环境犯罪等复杂案件时，以量刑上的让步或撤销数罪中的一向指控来换取有罪供述。

与意大利的改革始自立法不同，德国的“诉讼协商”制度创新来自于实践。

目前，诉讼协商已在德国的刑事司法实践中广泛应用，通过最高审判机关的判例获得了非同寻常的认可，并已形成了交易的详尽规则[4]。

在意大利，20世纪80年代末在立。