股东派生诉讼前置程序

浅议股东派生诉讼前置程序

摘要：股东派生诉讼前置程序是股东派生诉讼制度的重要内容，体现了保护少数股东利益和保护公司独立地位、公司效率等价值的平衡，本文从前置程序的概念、价值体现、各国立法比较、我国现行规定等方面进行探讨，寻找完善股东派生诉讼前置程序的思路。关键词：股东派生诉讼前置程序

股东派生诉讼制度于19世纪发展起来，起源于英国的“foss规则”，后被大陆法系和英美法系各国所借鉴。其主要内涵是指当公司利益受到损害，而公司因为种种原因无法或者怠于提起诉讼时，少数股东可以代表公司提起诉讼以使公司得到救济，目的是为了保护公司和少数股东的利益不受侵害，同时也对董事、高级管理人员、监事以及控股股东等切实履行对公司的受信义务产生一定震撼作用。股东派生诉讼离不开一系列配套程序设计，其中前置程序的设计是否合理对派生诉讼的有效运用有着重要影响。

一、前置程序的概念及其价值体现

一般来说，股东派生诉讼前置程序是指股东应当先向公司提出请求，只有当公司没有提起诉讼且没有正当理由时才允许股东提出。不同的前置程序设计，体现了不同的价值取向。通常认为，前置程序体现的价值包括：一是维护公司的独立人格，在正当原告原则下，只有当公司怠于提起或者无法提起诉讼时股东才能代表公司提起

派生诉讼；二是保证公司效率，避免公司的正常运作因过多的诉讼受到影响；三是商业判断原则的体现；四是节约诉讼成本；五是防

止股东滥诉。当一国偏重于保障公司效率和独立的商业判断时，其前置程序的要求会更严格，而当一国偏重保护小股东利益以及对公司董事、高级管理人员、控股股东等的监督时，前置程序可能只是一种形式上的存在。

二、各国前置程序设计之比较

2006年英国《公司法》对股东提起代表诉讼的程序要求是提起诉讼的股东必须获得法院同意诉讼继续进行的许可。这实际是前置审判程序，将控制权放到法院手中，但在这个阶段原告与被告都可以举证，一定程度上也起到了在诉讼之初驳回无价值诉讼，避免干扰公司，提高诉讼效率的作用。

美国各州公司法关于前置程序的规定分为无豁免即须请求和例行请求两种不同做法。前者的基本要求是股东在提起派生诉讼之前应向董事会提出请求，但董事本身涉及该错误行为等特殊情形下，可免除股东的先诉请求。后者根据mbca规定，是指在所有派生诉讼中均须先为请求，除非该种请求遭到公司拒绝或者在等待董事会的回复期间将会导致公司不可挽回的损失。无论是无豁免即须请求还是例行请求，请求一旦被拒绝，法院在司法审查过程中很有可能尊重董事会的决定而不允许提起派生诉讼。美国大部分州目前采用前者，有部分州和ali《公司治理原则》则采用后者。

日本公司法规定自6个月前持续持股的股东，可以用书面及其他法务省规定的方法请求股份有限公司提起追究发起人、设立时董事、设立时监事、高级管理人员等或清算人责任之诉，公司在60

天内没有提起诉讼，或者该期限届满将对公司产生不能恢复损害之虞时，股东可以代表公司提起诉讼。同时规定，公司在60天内未提起诉讼的，必须向提出请求的股东以书面或者法务省规定的其他方式回复不提起诉讼的理由。

由此可见，无论在大陆法系或是英美法系国家，关于股东派生诉讼制度的规定都有互相借鉴，逐步接近的趋势。或是在提起诉讼之前，或是在正式审判之前，都有相应的前置程序以体现对于公司独立人格以及董事会商业判断的尊重，也能够起到节约诉讼成本和防止滥诉的作用。但前置程序可能起到的作用大小，由于规定不同显然有所区别。如英国将前置程序的控制权放到法院手中，虽然法院更为中立，但是未必如内部人般了解公司的情形和熟悉公司运作，这一过程可能削弱了前置程序对于公司效率和董事会商业判断的保护。日本有关派生诉讼前置程序的设立流于形式，因为即使公司决定不提起诉讼，股东仍然可以提起派生诉讼，公司的拒绝决定不能起到阻止诉讼的作用。相比之下，美国在设立派生诉讼制度保护小股东利益的同时，也在前置程序中赋予董事会更多的权利，使其的决定在一定条件下可以产生阻止派生诉讼的作用，同时董事会也可以授权由非利害关系董事以及其他非利害关系人组成的特别诉讼委员会来作出决定，以体现决定的中立性，并且这些人往往比法院的法官更为了解公司的情形和商业运作，其决定更值得信赖。

三、我国前置程序的现行规定与制度完善

我国现行《公司法》第152条规定，有限责任公司的股东、股份

有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，在公司董事、高管和监事有违反法律或公司章程给公司造成损失时，可以书面请求公司提起诉讼，当公司拒绝或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急时，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

我国新公司法增加了股东派生诉讼的规定，可谓是立法上的一大进步，但就配套制度的设计仍值得商榷。首先，我国规定了股东向公司提出申请必须以书面形式，但申请的具体内容未有规定，需要加以明确。其次，当公司拒绝提起诉讼时并未要求公司给出理由，不利于保护股东知情权，并且前置程序实际上给予了股东与公司相关人员在进入诉讼之前最后一次通过沟通解决分歧的机会，法律强制要求其给出理由，可能促进这种效果。再次，监事会本身承担了监督董事会和高级管理人员的责任，当出现可能提起派生诉讼的情形时，监事是否已违背了自己的受信义务尚有待讨论，且作为内部人，监事难免与董事、高级管理人员有所牵连，其是否能够作为提起请求的合适对象值得考虑。我们国家是不是也有可能建立特别委员会这样的独立机构来作出决定？最后，为了避免前置程序流于形式，公司有关机关的决定在诉讼中体现的作用需要进一步明确，例如在符合哪些条件下，公司的决定可以阻止派生诉讼。

参考文献：

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