破产撤销权问题探讨

破产撤销权问题探讨

破产撤销权是指在破产程序开始后，破产管理人请求法院对破产债务人在破产程序开始前，法律规定的期限内实施的，有害于债权人整体利益的行为予以撤销，并将该行为产生的财产利益回归破产财产或称破产财团的权利1。在破产法调整的利益关系中，债权人的利益占有至关重要的地位，整个破产法制度基本上都是围绕债权人利益而设置，因此关于债权人利益保护的制度在破产法中处于核心地位，其中尤以破产撤销权制度为重。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权，可自由处分，而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性，因而债务人有可能出于恶意，随意处分财产，损害一般债权人的利益。因此各国破产法均规定了破产撤销权制度，对债权人给予适当救济。我国1988年开始施行的《企业破产法》（试行）第35条规定了破产撤销权，但条文过于简单粗疏，缺乏可操作性。新修订的《企业破产法》对破产撤销权制度作了交完善的规定，同时对于个别可撤销行为的规定略为超前，但由于我国制定法立法模式的局限，对于破产撤销权的规定尚不完善，立法也稍显凌乱，因此需要对相关规定进一步细化，协调与民事诉讼制度的冲突，增加可操作性。同时在具体的司法活动中，则需要对破产撤销权的适用范围和行使主体适当地进行扩张，以解决审判中遇到的问题。本文拟从破产撤销权的构成、具体类型及行使等方面对破产撤销权在审理实践中的适用加以阐述，以期对目前正在进行的企业破产法司法解释起草工作及破产案件审理工作提供一些思路。

一、可撤销行为的一般构成要件

破产撤销权的对象是可撤销行为。对于什么行为属于可撤销行为，有的国家采用列举式的立法模式，如英国、日本2，有的采用概括加列举的立法模式，如德国1994年修订的破产法即规定了可撤销行为的一般构成要件和具体的可撤销行为的类型。德国1994年修订的破产法第129条规定，可撤销行为的一般构成要件主要有:a)在破产宣告之前债务人实施了有害于债权人的法律之行为，法律之行为包括法律行为、事实行为、诉讼行为、执行行为、不作为等，范围非常广泛；b)债权人因债务人所为的法律行为受到损害；c)债务人的行为发生于破产宣告之前的法定期间内。具体的可撤销行为的类型有：a)债务人向特定的债权人提供担保或清偿；b)债务人不正当交易；c)债务人恶意损害行为；d)债务人的无偿行为；e)债务人资本替代性借贷的撤销；f)隐名合伙退伙或免除责任行为。我国破产法未采取大陆法系制定法传统的立法模式，首先对破产撤销权进行定义，然后列举具体的可撤销行为，最后规定一个兜底条款，而是列举式的规定了几种可撤销行为，规定的可撤销行为分类不清，构成要件也相对模糊，因此导致债务人在破产前实施的损害债权人利益的行为不能得到有效调整，

1该定义并不全面。如根据德国破产法的规定，不仅破产债务人的行为可以被撤销，临时管理人作出的有害于债权人利益的行为也可以被撤销；不仅破产管理人可以行使破产撤销权，在特定的情形下，债权人以及破产监督人也可行使该权利。依据我国《企业破产法》第三十一至三十五条的规定，债务人所为的有害于债权人利益的行为，属可撤销之列。至于破产撤销权的行使主体，本文作者也赞成德国破产法的规定，有条件的承认债权人的撤销权。但因所破产撤销权的定义是有普遍适用性，几乎世界各国的破产法关于破产撤销权的定义均涵盖了撤销权的行使主体破产管理人和撤销权的对象债权人所为的可撤销行为，因此本文在行文中也采用该定义，在阐述具体问题时再具体分析。

2《日本破产法》称破产撤销权为否认权，该法第72条规定否认权的类型有故意否认、危机否认和无偿否认。破产法平等保护债权人利益的原则。因此在起草司法解释时有必要参考德国立法例，抽象出可撤销行为的特征，将其概括为可撤销行为的一般构成要件，从而弥补列举式的立法模式不能穷尽债务人损害债权人利益的行为类型的不足，并赋予法官相应的自由裁量权，以期更有效地规范破产利害关系人的行为。而在目前具体的破产案件审判实践中，法官则需对可撤销行为的构成有一个抽象的概念性的认识，从而对目前破产法中未规定的、债务人明显损害债权人利益的行为有正确的定性。

不能真正贯彻。

破产撤销权的一般构成要件包括以下几个方面：

（一）必须有损害债权人利益的行为，但行为符合其他民法规定的有效条件。

对于行为的“有害性”，有的国家采用一般性标准，即行为的发生致使债务人的责任财产减少，导致债权人的受偿因此受阻或难度增加。该标准主要是从行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑的。其适用对象是债务人与第三人，该第三人也可能是债务人的某一债权人。有的国家则采用债权人地位标准。即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位，如没有该行为，该债权人在债务人破产后实现权利的程度可能会降低。该种标准是基于债权人地位平等的破产法的基本理念而建立的，其适用对象只能是债务人与其已有的债权人发生的交易行为。以上两种标准各有不同的适用范围和对象，具有不同的功能，审判实践中应兼采。

（二）有害行为必须发生在破产程序开始前的临界期间。

破产程序开始后，债务人的财产归破产管理人占有、管理，债务人失去了占有、处分权，其处分行为属无权处分，不发生物权效力，因此不会损害债权人的利益。债务人的损害行为一般发生在破产程序开始前。但如不对有害行为的存续期间加以限制，则会破坏交易安全，因此各国立法规定了一定的期间，在破产程序开始前的一定期间内所为的行为，破产管理人才可以请求法院撤销，这个期间即为临界期间。

关于临界期间，多数国家是根据不同的行为分别设置了不同的期间，期间之间差别也非常大，总的原则是行为的有害性越大，期间越长，反之则越短。如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年，危害性小的相符补偿的临界期间则为3个月。芬兰破产法规定对未到期的债务进行清偿等行为的临界期间为90天，而欺诈性行为的临界期间为5年或10年。我国破产法根据行为的性质和危害程度也区别规定了不同的临界期间，无偿行为和偏颇行为1年，危机期间的清偿行为为6个月。我国破产法同时规定了无效行为，因无效行为与可撤销行为的法律属性有所不同，可撤销行为首先是有效的，因此可以成为破产撤销权的对象，而无效行为，不能成为破产撤销权的对象，但企业破产法将其规定在破产撤销权的章节，因此在探讨我国破产撤销权制度时，应一并考虑无效行为。

临界期间采用倒推的计算方式，临界期间的起算时间，应是破产程序开始的时间。我国破产法规定破产程序的启动时间是法院受理破产申请之日，因此临界期间应从法院受理破产申请之日起算。

（三）对于有偿行为当事人主观上要有恶意

可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意，各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度，即在确认行为的可撤销性时，不考虑当事人的主观状态。但这种不考虑当事人主观态度的立法，会使一些合情合理合法的行为被否认，因此美国破产法又规定了一些例外情形3。英国和德国采取肯定的态度，在认定行为的可撤销性时，如是无偿行为，毋须证明当事人的主观恶意，但对于有偿行为，则要求举证证明当事人的主观恶意4。

我国《企业破产法》在对可撤销行为进行规定时，未将当事人的主观态度考虑在内。可撤销行为实质上是一种侵权行为，我国民法理论上一般不将侵权人的主观恶意作为侵权行为的构成要素。但可撤销行为不同于一般的侵权行为，其是为其他民商法认同的合法行为，只是因债务人经济状况恶化走向了破产，使得这些合法的行为失去了正当基础。因此在认定行为能否撤销时，当事人的主观态度应适当加以考虑。在债务人为无偿行为的情况下，相对人未支付对价，在行为被撤销时，对其利益影响不大，故对当事人主观态度可不予考虑。而对于有偿行为，因合同自由原则意味着当事人可自由确定交易的价值，当事人以某种价格或基

3参见《英国破产法》第547节。

4参见《英国破产法》第239节，《德国破产法》第130条、131条和132条。