合同法重点与难点

导论
一、债的理解
债的定义：法定定义为债是按照合同的约定或者法律的规定在当事人之间产生特定的权利义务关系，享有权利的人叫债权人，负有义务的人叫债务人；学理定义为在特定的主体之间的请求为一定给付或特定行为（包括作为和不作为）的民事法律关系。

债的性质：特定主体、内容结合、存续期限
债的特征：
债的内容分为：债权、债务
债权特点为请求权、相对权、具有相容性和平等性（可能例外）。

债务特点为特定性。

二、债的发生根据
1.订立合同：
2.缔约过失：一方当事人在缔约过程中导致合同不成立、不生效、被撤销、不被追认从而给对方当事人造成损害的过失行为。

属于合同责任的扩张之一。

3.侵权行为：不法侵害他人绝对权的行为。

4.单方允诺：表意人向相对人作出的为自己设定某种义务使对方取得某种权利的意思表示行为。

分为偿债允诺、遗赠、悬赏广告。

5.无因管理：无法定或约定义务而为他人管理事务。

6.不当得利：没有合法根据取得利益而使他人受有损害。

7.其他情况：如捡到遗失物的保管与返还等。

三、主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务的划分
1、主给付义务：指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务，如买卖合同中卖方的交付标的物、买方支付价款的义务。

2、从给付义务，又称从义务，是指不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。

3、随附义务指合同当事人依据诚实信用原则所产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。

4、不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务。

四、连带之债的效力
1. 对外关系
（1）债权人可以要求连带债务人中的任何一人或数人偿还全部债务，被请求人不得拒绝。

（2）某一债务人偿还了全部或部分债务之后，全体债务人对债权人的全部或该部分债务均归于消灭。

2. 对内关系
（1）一债务人偿还全部或部分债务后有向他债务人追偿的权利。

（2）追偿权的行使受到两项限制：
①追偿权人所履行的债务额应已超出自己应当承担的份额。

②对某被追偿人的追偿份额不应超出其所应当承担的份额。

3. 个别免除关系
（1）债权人针对个别债务人免除债务对外效力及于全体债务人。

（2）债权人针对个别债务人免除债务，对内及于连带债务人内部的按份之债。

第一章
一、合同法各原则的理解
1.合同自由：当事人在法律允许的范围内，就与合同有关的事项享有选择和决定的自由。

2.合同正义：合同双方的得失对等，不受其身份地位的影响。

3.鼓励交易原则，即法律对交易中合同的效力最大可能地予以维护，在法律的具体制度设计上，在合理的范围里，给予交易以最大程度地支持。

二、近现代合同法的特征
近代：1. 抽象的人格平等。

2. 绝对的合同自由。

3. 单一的个人责任。

现代：1. 具体人格的登场。

2. 合同理念与形式的更新。

3. 合同自由受到限制（1）格式合同。

（2）强制缔约。

（3）消费者合同。

4. 社会责任抬头。

5. 一般条款作用增强。

6. 统一化趋势
三、合同法的原则及其表现
1.合同自由表现在：是否缔约的自由、与谁缔约的自由、缔约内容的自由、变更解除的自由、
选择形式的自由。

2.合同正义表现在：a.给付与对待给付之间具有等值性（1）客观标准（市场标准、理性人标
准）。

（2）主观标准（当事人标准）。

b. 风险的合理分配。

c. 其他负担的合理分配（1）附随义务的合理分配。

（2）债务履行费用
的合理分担。

（3）减轻损失义务的确定。

（4）损害赔偿的合理归责。

（5）
免责条款的法律规制。

（6）有关权利义务的移转。

3.鼓励交易表现在：严格限制无效合同的范围。

放宽对合同有效成立的要求。

不提倡可变更
合同的撤销。

严格限制违约解除的条件。

第二章
一、实践合同与诺成合同的分类
诺成合同：即不要物合同，当事人各方的意思表示一致即成立的合同。

如买卖、租赁、承揽、赠与。

实践合同：即要物合同，除当事人各方的意思表示一致之外，尚须完成一定的给付才能成立的合同。

如借用、消费借贷、保管、定金、自然人之间的借款。

注意：由传统实践合同发展为现代诺成合同的有：运输、仓储和赠与合同。

二、我国合同法上的典型合同
典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。

如我国《合同法》所规定的15 类合同，包括买卖合同、供用电、水、气热力合同、赠予合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同，都属于有名合同。

三、射幸合同与实定合同
1.划分标准：合同的法律效果在缔约时是否确定
2.各自定义：
A.实定合同：即确定合同，法律效果在缔约时已经确定的合同。

B.射幸合同：即机会性合同，法律效果在缔约时不能确定的合同。

如保险、押赌、有奖销售、博彩。

3.划分意义：（实定合同/射幸合同）
A.等价有偿：一般要求/不要求。

B.合法性：无需特别规定/需立法明文承认
四、单务合同与双务合同
1.划分标准：是否双方当事人互负给付义务。

2.各自定义
A．双务合同：双方当事人互负对待给付义务的合同。

如买卖、租赁、承揽。

B．单务合同：即片务合同，仅有一方当事人负给付义务的合同。

如赠与、借用、自然人之间的借款。

3.划分意义（双务合同/单务合同）
A．三大履行抗辩规则：适用/不适用。

B.风险负担分配规则：复杂/简单（概由债务人负担）。

C.违约解除合同规则：适用/不适用。

注意：双务合同所负之义务须为对待给付义务，若一方仅负次要义务，则为单务合同。

五、继续合同与非继续合同
1.划分标准：合同权利的实现客观上是否可能依赖于一次性给付。

2.各自定义：
A.非继续性合同：合同权利的实现客观上可能依赖于一次性给付的合同。

如买卖。

B.继续性合同：合同权利的实现客观上不可能依赖于一次性给付，而需基于继续性给付的合
同。

如雇佣、劳务、合伙、委托、租赁、借用、保管、仓储、供用。

3.划分意义：（非继续性合同/继续性合同）
A.可让与性：强/弱。

B.解除权产生情形：少/多。

C.合同消灭的溯及力：有/无
D.违约责任：不分时段/区分时段。

E.默示延长合同期限问题：不存在/存在。

第三章
一、要约、反要约、要约邀请、承诺的含义、区分、要件、失效原因
要约
A概念
（一）定义：以缔约为目的向他人提出缔约条件，希望他人接受的意思表示。

又称报价、发价、出盘、发盘。

（二）要件：1、由特定人所为。

2、向特定人所为。

但有例外，如悬赏广告。

3、以缔约为目的。

4、内容具体确定。

B与要约邀请的区别
（一）要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思通知。

又称要约引诱。

（二）要约与要约邀请的区别
1、目的：直接缔约/不直接缔约。

2、性质：意思表示行为/意思通知行为。

3、效力：对发出人构成法律上的约束/不对发出人构成法律上的约束。

（三）要约与要约邀请的具体认定
1、一般认定为要约邀请的情形：（1）寄送的价目表。

（2）拍卖公告。

（3）招标公告。

（4）招股说明书。

（5）一般性商业广告。

（6）小贩沿街叫卖。

2、一般认定为要约的情形：（1）标价陈列商品。

（2）自动售货装置。

（3）内容具体确定的商业广告。

（4）内容具体确定的邮购单。

（5）悬赏广告：广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告所约定的报酬的意思表示。

（6）公交车进站.（7）出租车开启空车标志。

（8）投标。

（9）竞买。

3、要约和要约邀请的区分原则
（1）一看内容是否明确，尤其是看是否重视对相对人资格和标的物性质的明确。

（2）二看有无交易习惯。

C效力
（一）定义：又称要约的拘束力，是指要约的生效及其对要约人、受要约人的法律拘束力。

（二）表现
1、时间效力：到达主义。

注意：所谓到达，是指到达受要约人及其代理人可控制的区域范围之内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不问。

2、对要约人的效力：一经生效不得任意撤销、限制、变更、扩张。

3、对受要约人的效力：受要约人取得承诺的权利，或在强制缔约情形下负担承诺的义务。

4、存续期间
（1）定义：要约发生法律效力即受要约人可以承诺的期间。

又称承诺期间。

（2）对承诺之效力的影响
①要约定有存续期间：受要约人在此期间内承诺才能约束要约人。

②要约未定存续期间：a.对话式要约：应即时承诺，除非另有约定。

b.非对话式要约：合理期限内承诺
D要约的撤回、撤销与失效
（一）要约的撤回
1、定义：要约人在要约生效之前阻止其生效的意思表示。

2、条件：要约撤回通知不迟于要约到达受要约人。

3、效力：要约自始至终不生效。

（二）要约的撤销
1、定义：要约人在要约生效以后、受要约人发出承诺之前，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。

2、条件
（1）时间条件：要约撤销通知先于承诺通知发出之时到达受要约人。

（2）资格条件：要约本身并非“不可撤销要约”
①要约没有确定承诺期间。

②要约没有明示不可撤销
a.没有声称系“确定的要约”。

b.没有明示将不会撤销要约。

c.没有明确要求受要约人予以答复。

d.没有可让人推定系不可撤销之要约的行为。

③受要约人未基于合理信赖而为履行作准备。

（三）要约的失效
1、定义：要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束
2、原因：（1）要约人依法撤销要约。

（2）受要约人明示拒绝的通知到达要约人。

（3）受要约人的反要约到达要约人，即受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（4）受要约人未在承诺期间内作出承诺。

承诺
A概念
（一）定义：受要约人同意要约的意思表示。

又称为接盘。

（二）要件：1、由受要约人作出。

2、向要约人作出。

3、方式原则上为通知，依交易习惯或要约要求亦可为行为。

4、内容与要约内容一致。

（1）内容一致仅要求实质性内容一致。

对要约内容作出非实质性变更的，承诺有效。

（2）所谓内容的实质性变更，指《合同法》第12条列举的八大条款即主体、标的、数量、质量、款项、履行、责任、争议条款之变更。

（3）对八大条款作细微变更的，仍不属于实质性变更。

（4）非实质性变更构成承诺的，以其内容为合同内容。

（5）非实质性变更也可能构不成承诺的情形
①要约人及时表示反对。

②要约表明了不得作任何变更。

5、在承诺期间内作出。

（1）预定了承诺期间的，从之。

（2）未预定承诺期间的
①对话式：应当即时作出。

②非对话式：应当在合理期限内到达要约人。

二、悬赏广告的含义
悬赏广告：广告人以广告的形式，声明对完成悬赏广告规定的特定行为的任何人，给付广告所约定的报酬的意思表示。

三、承诺的迟到、迟延与撤回
（一）承诺迟到
1、定义：承诺系受要约人于承诺期间届满之后发出。

2、效力
（1）原则：无效。

（2）例外：要约人及时通知受要约人该承诺有效。

（二）承诺迟延
1、定义：受要约人于承诺期间内发出承诺，且依通常情形可以适时到达要约人，但因第三方原因致使承诺未如预期时间到达要约人。

2、效力
（1）原则：有效。

（2）例外：要约人及时通知受要约人该承诺无效。

（三）承诺撤回
1、定义：承诺人在承诺生效之前阻止其生效的意思表示。

2、条件：承诺撤回通知不迟于承诺到达要约人。

3、效力：承诺自始至终不生效。

四、格式合同的定义、特征
A概念
（一）定义：合同条款由一方当事人预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。

此类合同又称格式合同、格式条款、定型化契约、定型化契约条款、标准合同、标准合同条款、附合合同、一般交易条件。

B特征
1、单方决定性。

2、重复适用性。

第四章
一、合同的默示形式
1.推定形式：通过实施某种口头、书面形式之外的行为来订立的合同。

如乘公交、买菜等。

2.沉默形式：以消极不作为的方式来进行的意思表示。

如通过沉默来表示是否接受继承或者遗赠。

A. 沉默作为意思表示的情形
（1）法律明文规定以沉默作为意思表示形式
①法律明文规定沉默具有积极效力的
a. 试用买卖中试用期届满，买受人沉默的，视为购买。

（合171）
b. 本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意。

（民66-1）
c. 共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。

（担释54-2）
d. 遗产继承人在继承开始后遗产处理前对是否接受继承沉默的，视为接受。

（继25-1）
②法律规定沉默具有消极效力的
a. 第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝。

（合47-2）
b. 第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。

（合48-2）
c. 受遗赠人在知道受遗赠后两个月内没有表示是否接受遗赠的，视为放弃。

（继25-2）（2）当事人事先约定以沉默作为意思表示形式
B. 沉默不可作为意思表示的情形：除（1）之外的一切其他情形
二、合同的书面形式及其例外规则
1.类型
A.一般书面形式，如书面合同、授权委托书、信件、数据电文等。

B. 特殊书面形式，如公证、鉴证。

（1）公证与鉴证的联系
①都属于特殊书面形式。

②都具有很强的证据效力。

（2）公证与鉴证的区别
①主体：公证机构/工商行政管理机关。

②性质：司法制度/行政管理。

③出证方式：按照司法部规定或批准的格式制作的公证书/由鉴证人员在原合同文本上签名，加盖工商行政管理局合同鉴证章。

④证明范围：法律行为、有法律意义的文书及事实的合法性/合同的真实合法性。

⑤效力
a. 直接强制执行力：可赋予/不可赋予。

b. 域外效力：有/无。

2.优缺点
A. 优点：促人谨慎、证明力强。

B.缺点：影响效率。

3.效力类型
A.证据效力，适用于所有采用书面形式的情形。

B.生效效力，适用于以书面形式作为合同生效要件的情形。

C.成立效力，适用于以书面形式作为合同成立要件的情形。

4.违反约定或法定形式的法律后果（合36-37）
A.违反一般书面形式
a.原则：合同不成立。

b.例外：一方已履行主要义务，对方接受的。

B.违反特别书面形式：合同不生效（合44-2）
三、合同成立的各种形式
1.口头形式
2.书面形式
3.默示形式
第五章
一、合同有效要件
A行为能力与行为相适应。

（一）自然人
1. 一般合同行为要求完全行为能力。

2. 部分合同行为只要求限制行为能力：与主体的年龄、智力、精神状况相适应。

3. 部分合同行为不要求行为能力
（1）纯受益合同。

（2）日常处分零花钱合同。

（3）法定代理人事先同意的合同。

（二）其他民事主体
1. 法人的越围行为
（1）一般：对外有效对内追责。

（2）违反国家限制经营、特许经营、禁止经营规定的：无效。

（3）专为特定目的而设立的法人超出该目的及其合理辐射范围的：无效。

如公务机关法人。

（4）要求特殊缔约能力而不具备：无效。

如技术开发合同中的技术开发能力、建设工程合同中的建筑施工企业资质。

2. 非法人组织
（1）合伙企业可以独立缔约。

（2）法人筹备组织可以独立缔约。

（3）法人分支机构可以受权缔约。

B意思表示真实。

C内容不违反法律或者社会公共利益。

D标的确定可能。

（有争议）
二、无权处分合同的法律效力
1. 无权处分合同成立后效力待定
2. 无权处分合同的确定有效
（1）无权处分合同确定有效情形
①经权利人追认。

②无权处分人事后取得处分权。

（2）无权处分合同确定有效对物权变动效力的影响：物权变动有效。

3. 无权处分合同的确定无效
（1）无权处分合同确定无效情形：确定有效情形之外的一切情形。

（2）无权处分合同确定无效对物权变动效力的影响
①原则：因合同无效而不具有履行效力，履行不发生物权变动效力。

②例外：受让人在符合善意取得要件时，可以基于善意取得制度直接取得物权，发生物权变动效力，而不受无权处分合同效力的影响。

三、缔约过失责任的含义、发生原因
1、含义：在缔约过程中，一方当事人因其过错违反先合同义务致使合同不成立、无效或者即便合同有效，使相对方受有损失而基于诚实信用原则所应承担的责任。

2、原因：一方违反先合同义务、相对人受有损失、违反先合同义务与受有损失之间有因果关系、违反先合同义务方有过错。

1. 合同不成立型
（1）恶意磋商（合42（一））
（2）订约欺诈，即“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

（合42（二））（3）违反保密义务。

（4）达成合意后拒不在预先约定采用的合同书上签字。

2. 合同无效型
（1）一方过失致合同绝对无效。

（2）一方过失致合同被撤销。

（合58）
（3）一方过失致合同不被追认。

（4）一方过失致合同所附生效条件不成就。

3. 合同有效但致损型
（1）订约欺诈，即“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”。

（合42（二））（2）可撤销合同被变更。

（3）可撤销合同因撤销权的消灭而确定有效，损害赔偿请求权2年诉讼时效的适用应不受影响。

（合42（二）、民135）
注意：缔约过失责任的发生包括但不限于上述类型。

四、合同绝对无效的原因
1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。

（注意：如果没有损害国家利益，合同可撤销而非无效）
2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。

4.损害社会公共利益。

5.内容违反法律、行政法规的强制性规定
a.仅仅违反上述立法的效力性强制性规范方为无效，违反任意性规范、管理性强制性规范（取缔性强制性规范）的，不影响法律行为效力。

（合释（二）14）
b. 违反的对象仅限于法律和行政法规，不包括其他立法文件，故法院确认合同无效不得以地方性法规、行政规章为据。

6.某些格式条款或免责条款
7.一对虚伪表示与隐匿行为中的虚伪表示
五、合同可撤销的原因
（一）欺诈（诈欺）。

（二）胁迫。

（三）乘人之危。

（四）重大误解（错误）
1. 对合同性质的误解，如误以借贷为赠与、误以出租为出卖。

2. 对相对人的误解，适用于以信用、感情、技能及其他特殊关系为基础的合同关系。

3. 对标的物品种的误解，须达到合同目的落空的程度。

4. 对标的物质量的误解，须达到造成较大损失的程度。

5. 对标的物规格的误解，须达到造成较大损失的程度。

6. 对标的物数量、包装、履行方式、履行地点、履行期限等内容的误解，须达到造成较大损失的程度。

7. 对缔约动机的误解，须动机被明示为缔约条件。

（五）显失公平
1. 定义：合同双方当事人的权利义务明显不公平，使一方遭受重大不利。

2. 立法
（1）“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）……；（二）显失公平的。

”（民59）
（2）“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

”（民释72）
（3）“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）……；(二)在订立合同时显失公平的。

”（合54）
3. 关于主观要件（“利用优势或者利用对方没有经验”）
（1）必要说。

（2）非必要说。

第六章
一、情势变更原则的含义
定义：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。

二、双务合同中的抗辩权
1.同时履行抗辩权：应当同时履行的双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付之前，可以拒绝履行自己的债务的权利。

（合66）
2.先履行抗辩权：当事人互负有先后履行顺序的债务，先履行一方未履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

（合67）
3.不安抗辩权：双务合同中应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有危及先给付义务人的债权实现之情事时，有权中止履行，对方在合理期限内未排除债务不履行风险且未提供适当担保的，有权解除合同。

（合68、69）
三、不安抗辩权成立要件
1、双方互负债务。

2、一方有先给付义务。

3、先给付义务人的债务已届期满。

4、他方有难为给付之风险：（1）经营状况严重恶化。

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务。

（3）丧失商业信誉。

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

5、他方未提供担保。

四、同时履行抗辩权的成立要件
1、双方债务无先后履行顺序之分，应同时履行
（1）合同直接约定同时履行。

（2）合同未约定双方履行顺序的推定为同时履行。

2、须双方互负的债务均已届清偿期。

3、须对方未履行债务
4、须对方对待给付义务之履行尚属可能。

（1）他方不履行的，债务人可提出完全的抗辩权。

（2）他方不完全履行的，债务人可提出相应的抗辩权。

五、先履行抗辩权、顺序履行抗辩权的含义及成立条件
A.先履行抗辩权
1.定义：当事人互负有先后履行顺序的债务，先履行一方未履行其债务之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应
的履行请求。

（合67）
2.成立要件
a．须因同一双务合同互负债务。

b．须双方债务有先后履行顺序之分
（1）合同明确约定有先后顺序。

（2）法律明文规定有先后顺序。

c．双方债务均届期满。

d．他方未为先给付义务，即先履行抗辩权人是后给付义务人。

B．顺序履行抗辩权
1.定义：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

2.成立要件：
a．须双方当事人互负债务。

b．两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。

C．先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。

先履行一方未履行债务，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。

履行债务不符合约定，在这里是指迟延履行、瑕疵履行等。

第七章
一、代位权、撤销权的理解、成立条件和诉讼当事人
代位权：
1.债权人代位权：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。

2.成立要件（《合同法解释》（一）第11条）
（一）债权人对债务人的债权合法并且已届清偿期。

（《合同法解释》（一）第13条）（二）债务人对次债务人的债权亦合法且届清偿期。

注意：《合同法》第73条、《合同法解释（一）》第11条规定限于“债务人对次债务人的债权”，被指范围太窄，主张加以扩张。

此论值得赞同，但“诉讼上的权利”不应列入，因为该权只是实体权利的行使手段。

（三）债务人对次债务人的债权非专属于债务人自身的债权。

（四）债务人存在怠于行使到期债权的事实。

（五）债务人怠于行使债权的事实已危害到债权人的债权。

3.代位之诉的当事人
（一）原告：债权人。

说明债权人是以自己名义行使代位权。

（二）被告：次债务人。

（三）第三人：债务人。

4.代位之诉中当事人的关系
（一）次债务人可以援用对债务人的抗辩权以对抗债权人。

（二）原告胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现债权中优先支付。

（三）代位权成立的，次债务人向债权人直接履行，而不能向债务人履行，履行导致两个债务关系消灭。

（四）债权人请求数额以债权为限，不得超过债务人的债务。

撤销权。