试论沉默权在我国实施的必要性和可行性

试论沉默权在我国实施的必要性和可行性
内容提要刑事诉讼科学化、民主化已是世界性潮流，作为保障被追诉人的诉讼权利重要内容之一的沉默权，已引起世界许多国家的关注。

本文通过对沉默权的概念、内容、价值和缺陷进行分析研究，指出在我国确立沉默权的必要性和可行性，最后结合我国实际提出了其运用的限制性。

关键词沉默权无罪推定原则宪法权利
一、沉默权的概念与内容
（一）沉默权的概念
虽然在世界各国的法律以及国际条约中都有关于沉默权的规定，但都没有给沉默权下一个准确定义。

在我国，学者对沉默权的概念也尚未形成一致的认识。

其观点主要为以下几种：（1）沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。

①（2）被告人的沉默权是指被告人在受到审判、检察和侦查人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。

②（3）沉默权是犯罪嫌疑人、被告人依法享有的，对司法官员的提问保持沉默或者拒绝回答且不因此而推定为有罪的权利。

③（4）沉默权是与反对自我归罪证据紧密地联系在一起的，因此，沉默权又被称为反对自我归罪的特权。

④（5）沉默权，即拒绝供述的权利。

⑤（6）狭义的沉默权是指犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利。

⑥上述各种观点有其合理之处，但其论述有些不足或不当。

笔者认为，吸收上述合理因素并结合我国实际情况，应从三个要素去研究分析：一是权利主体，即享有沉默权的主体，应当是被追诉者，包括犯罪嫌疑人和被告人。

因为，在为沉默权下定义的时候，首先应当考虑到权利主体，即谁享有这一权利，否则它将失去存在的意义；其次要考虑到主体范围，即哪些人享有这一权利，当然是犯罪嫌疑人和被告人。

沉默权的权利主体采用犯罪嫌疑人和被告人的方式来表述，反映了权利主体的完整性。

二是与权利主体相对应的追诉者，即公安司法人员，包括警察、检察官和法官。

因为这些人是否严格执法，是否切实保障被追诉者享有沉默权，关系到该项权利能否落到实处，因此，在为沉默权下定义的时候，必须包括该项内容。

三是权利主体的行为方式，即权利主体针对讯问采取缄口不语或者拒绝陈述的方式。

这是沉默权的关键性的不可缺少的内容。

缄口不语意即不说话，不作其他形式的表示，是消极的沉默方式。

拒绝陈述是用语言或者其他方式明确地拒绝回答讯问，是积极的沉默方式。

在实际中，被讯问人用积极的方式行使沉默权更为重要。

需要指出的是，沉默权产生的原因有：一是在无外力强迫情况下行为人一开始就沉默；二是行为人在外力强迫下产生的沉默。

综合以上分析，笔者认为，沉默权是指犯罪嫌疑人或被告人（下文称为被追诉人）对于
警察、检察官和法官（下文称为追诉人）的讯问，享有缄口不语或者拒绝陈述并以此方式反对强行要求作可能导致刑罚或更重刑罚的供述的权利。

（二）沉默权的内容
沉默权包括哪些内容，在国内外众说纷纭。

在国外，美国学者Christoper Osakwe认为其包括三个方面的内容，其一是被告人没有义务向追诉一方或法庭提供可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；其二是被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警官、检察官和法官应及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而作出不利的推论；其三是被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下作出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将被告人非出于自愿而是迫于外部控制或压力所作出的陈述作为定案的根据。

⑦这种解释较为详细，西方大多数学者都赞同。

但实际上这种解释过于宽泛。

经过仔细研究，笔者认为只有第二项内容是沉默权的含义，第一项属于不被强迫自证其罪的内容，第三项属于沉默权制度的内容。

可以认为，第二项内容必须具有第一项内容和第三项内容的保障才能得以真正实现。

而我国有的学者认为，沉默权包含五个方面的内容。

其一是被追诉人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述，他们有不作出陈述的权利，没有必须陈述的义务；其二是司法机关在追究刑事犯罪时，必须履行“告知被追诉人有沉默权”之义务，保障受刑事追诉的人有自由的意志可以决定是否行使该项权利；其三是司法机关不得强迫被追诉人作出不利于自己的证言或强迫自证其罪；其四是法院不能因为被告人行使了沉默权而作出对其不利的判决；其五是如果司法工作人员采取野蛮及其他不人道方式强迫受刑事追究的人供认有罪，并以此等方法获得相关证据，则证据无效，不能作为定案的根据。

⑧这种同样解释过于宽泛。

本人认为沉默权的内容除了上述三个要素之外，还包括两个内容：一是沉默权是一项刑事诉讼权利，只存在于刑事诉讼过程中，不存在于民事诉讼过程中，只具有刑事诉讼法上的意义。

民事诉讼和行政诉讼当事人的沉默不语不能界定为沉默权。

并且，沉默权目的之一是防止追诉者以暴力、胁迫等手段进行刑讯逼供或者使用其他方法违背被讯问人的自由意志强行获取其有罪供述和其他证据。

此外，在被追诉人放弃该项权利后，司法人员方可对其继续讯问。

二是沉默权适用的范围。

有两种情况：第一是事实范围，是指与案件情况有关的事实，包括可能或者不可能导致发现犯罪线索的事实和负刑事责任或者加重刑事处罚的事实。

但其不适用于被追诉人的个人资料和情况，如姓名、年龄和住址等。

第二是证据范围，主要为言辞证据，即口头和书面陈述。

某些实物证据如被要求提供作物证，也可以适用，但是采取一定手段提取被追诉者的指纹、血样、足迹、体液、照片等除外。

二、沉默权的价值及其缺陷
（一）沉默权的价值
沉默权被法律所确认，显然其具有一定的正面价值。

沉默权对于主体的人的价值主要
表现在诉讼价值上：
第一、沉默权是落实无罪推定原则在刑事诉讼中的要求。

无罪推定原则是资产阶级反对封建专制斗争的产物，是以司法文明战胜司法专衡，使诉讼走向民主的标志。

但现代的一般意义上的无罪推定，最初是由意大利法学家贝卡利亚提出的。

他说：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。

”⑨因此，无罪推定可理解为被告人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。

无罪推定原则是现代刑事诉讼的核心原则，并成为一条国际性人权原则。

根据此原则，既然被追诉者被假定无罪，那么，他对讯问就有沉默的自由。

因此，沉默权是无罪推定原则的重要体现。

第二、沉默权是促进和保障司法公正的要求。

诉讼程序公正可以保证当事人享有的诉讼权利实现；诉讼行为合法，最终是保证诉讼目的实现的基础。

现代刑事诉讼实行控、辩、审模式，控、辩处于既对立又统一的关系之中，审判居于中立地位。

做到控、辩双方力量平衡是查明案件真实情况的需要，又是实现裁判公正的保障。

如控方力量太强，辩方力量太弱，必然容易导致裁判不公正或者误判；反之必然会导致放纵犯罪。

为防止这些弊端产生，必须注意控、辩双方权利平衡。

这是实现公正裁判的前提条件之一。

由于被追诉者处于被追诉地位，人身自由和其他条件受到严格限制，无法收集和提供有力证据。

因此，必须赋予他们某些法定的权利，沉默权就是其中的一种。

这样做，不仅表明他们不承担证明犯罪的责任，与其被推定无罪和处于被追诉的地位相适应，还能强化控方承担证明责任的力度，从而使法官全面了解和掌握案情，对案件做出公正的裁决，最终实现判决公正。

第三、沉默权为被追诉者提供了一个权利保障权利。

被追诉者被追究刑事责任往往处于消极防御性地位，这对他十分不利，在此情况下，被追诉者很容易受到刑讯逼供和其他非法侵害。

只有赋予其沉默权，才能以法律的形式约束司法人员的非法行为，才能以此为依据，保护被追诉者的合法权利不受侵害。

另外，犯罪是一种社会冲突，通过刑罚手段对于冲突的解决仅能表面上解决矛盾，并不一定能真正清除冲突主体对于法律制度和社会秩序的对抗心理，甚至还可能加剧这种对抗心理，以至引起更激烈的冲突。

为尽可能消除此种对抗心理，刑事诉讼中规定尊重被追诉者人权，尽量给予公平待遇和充分的诉讼权利以及防御手段，是重要而且是必要的。

从根本上说，这是一种对被追诉者乃至全体社会成员基本权利的保障。

（二）沉默权的缺陷
沉默权有积极的正面的作用，但其不可避免地存在如下几个方面的缺陷：
第一、沉默权可能导致有用证据的丧失，制约国家追究犯罪和打击犯罪的能力。

司法实际中，犯罪嫌疑人供述是侦查人员获取案件线索、案情进展的重要途径。

沉默权的行使堵塞了侦查人员从犯罪构成主体一方获取证据的渠道，大力削弱了侦查人员查明犯罪事实的能力，降低了司法机关的办案效率。

美国最高法院大法官哈伦针对米兰达规则即沉默权规则的缺陷，评议说：“几乎无可置疑，最高法院的新规则将明显减少供述的数量。

告知嫌疑人可以保持沉默并提醒他供述可能被法庭利用，因此而造成阻碍且相对次要，而要求嫌疑人表示弃权且一旦他表示异议就中止讯问，必然会严重阻碍讯问。

至于对嫌疑人介意或
者提供律师帮助则简直是提议终止审讯。

”⑩
第二、沉默权的行使会在一定程度上损害被害人的利益。

通过侦查和讯问可能查明的犯罪，会由于犯罪嫌疑人行使沉默权，不作供述与回答，而使案件事实无从查清，使嫌疑人的罪行无从确定，从而失去对犯罪嫌疑人追究刑事责任的可能，因而损害被害人的权益。

例如1994年发生在美国的辛普森被控谋杀一案中，由于辛普森享有宪法上的反对自我归罪权和沉默权，他拒绝在诉讼中回答法官的有关提问，致使部分有力证据无法得到确证，而使陪审团做出辛普森无罪的裁决。

虽然后来在民事诉讼中，民事陪审团认定辛普森对两名被害人之死负有责任，并裁决给被害人家属3350万美元的赔偿，但是却最终无从追究被告人的刑事责任，这不能不说是对被害人权利的极大损害。

人权的保障绝不能仅体现于被告人，而也同时体现于被害人。

忽视对被害人的人权保障，同样会引起他们及亲属对罪犯、对社会、对国家的极大不满与报复心理，因而同样不利于对国家法律制度和社会秩序的维护。

因此，在刑事诉讼中，应该充分考虑对被告人人权保护和对被害人人权保护的协调统一。

第三、必然会增加办案难度和增加诉讼成本。

由于被追诉人行使沉默权，司法人员收集不到他们的供述和其他能证明案件真实情况的证据线索，不得不另辟途径去收集其他证据。

为此，就需要根据案发的时间、地点、环境等方面去查找线索，再去收集证据。

这比按照被追诉人供述的线索去收集、核实证据耗时、耗费、耗力得多。

尤其是在一些特殊案件，如贪污、受贿以及利用现代科技犯罪的案件中行为人的供述显得更为重要，甚至没有它们就难以定案。

因此，沉默权的确立无疑会增加办案难度和大大增加诉讼成本。

三、在我国确立沉默权的必要性和可行性
（一）我国确立沉默权的必要性
在我国，关于是否确立沉默权制度一直存在着争议，赞成者有之，反对者亦大有人在。

笔者认为在现代法治国家的法律理念中,司法机关作为国家机器,作为公法人,在执法时是不允许犯错误的。

因为这些机构本身代表着社会公正,其职责就是要尽力维护法律的尊严和保护公民的合法权益不受非法侵害,如果他们执法的程序违法,一方面亵渎了法律,另一方面也损害了公民的利益,这被认为是比普通公民的违法要严重得多的事情,是不可原谅的,也因此要承担较为严重的法律后果。

我国修改后的《刑事诉讼法》与1979年的《刑事诉讼法》相比,进步很大。

它突出了保护被告人、犯罪嫌疑人合法权益的内容,但并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,相反却在该法第9条中规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。

这与联合国《公民权利与政治权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际公约是相违背的，因为我国已经加入了该公约。

结合国际、国内情况,笔者认为有必要在刑诉法中规定沉默权。

第一,确立沉默权制度是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现。

我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案也将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法。

沉默权的本质是人权,是平等,每一个人都享有人格尊严、意志自由和言论自由的权利,而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动
中,就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的权利,也有缄默不语的权利。

沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,反映了一个国家在刑事程序中,犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。

但在我国司法实践中,在法院判决之前,犯罪嫌疑人和被告人的沉默往往被认为是“抗拒”,有些办案人员为尽快办案可能会不惜一切手段实施刑讯逼供。

在这种情况下,犯罪嫌疑人、被告人的“供述”是以牺牲人格尊严和言论自由的权利甚至是被迫捏造事实为代价的。

只有确立沉默权制度,犯罪嫌疑人、被告人的“人权”、“言论自由”、“人格尊严”等宪法权利才能够得到进一步的保障,同时,也促进诉讼制度的进一步法治化、民主化。

第二,确立沉默权制度是我国履行国际义务、与国际接轨的需要。

随着经济全球化的发展，中国与国际社会的联系也日益密切，作为上层建筑的法律也必须与国际接轨，遵守国际规则和国际惯例，加强与他国法律的沟通。

1998年10月,中国正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》。

该公约第14条(3)(g)规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言,或者强迫承认犯罪。

”这就是沉默权中不自证其罪的原则。

我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定,少年刑事被告人在诉讼的各个阶段应享有“保持沉默的权利”。

按照国际惯例、国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证执行。

既然我国政府经过深思熟虑之后在国际条约上签了字，就应该承担国际法上的义务，即对已参加的国际条约(除保留条款外)的规定有积极遵循的义务,但目前的状况是,我国在国际刑事司法活动中支持沉默权,而在国内司法活动中对沉默权持否定的态度,这是自相矛盾的。

第三,确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求。

我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。

”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立,即“判决产生罪犯”,但是这一原则的实施必须有犯罪嫌疑人、被告人的沉默权作保障。

犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有独立的人格尊严,具有与控告方平等和独立的诉讼主体资格,《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”因此，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪及罪行大小的责任依法由控方承担,犯罪嫌疑人、被告人不承担举证的义务。

但是刑事诉讼法中规定的被告人“如实陈述的义务”要求他必须供述自己的犯罪事实，这与无罪推定原则是相悖的。

因材，要落实无罪推定原则，必须确立沉默权制度，从而保证程序的公正。

第四,沉默权制度是实现控辩双方地位平等的条件。

现代刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，诉讼公正的一个基本要求就是诉讼双方地位平等、力量均衡。

但是在实际的刑事诉讼中仍带有浓厚的纠问式色彩,诉讼的双方却是不平等的,控诉方拥有强大的国家强制力做后盾，处于优于辩护方的地位。

沉默权的存在虽不能从根本上改变双方力量不均衡的事实，但是，如果犯罪嫌疑人、被告人承担如实回答的义务，势必削弱其辩护力量，从而加剧不平衡状态。

因此，确立沉默权制度可以加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量，增强其与控诉方相抗衡的能力，使诉讼双方地位平等、力量均衡，平衡控辩审三方地位，最终实现刑事诉讼的公正。

第五,沉默权制度有助于抑制刑讯逼供的违法行为,保障犯罪嫌疑人和被告人的人身权利。

近年来由于少数执法人员在讯问过程中过分的依赖口供，不择手段、不惜一切代价的获取口供导致了刑讯逼供、诱供现象屡禁不止，冤假错案大量发生。

强迫被告人自证其罪是违反人性的，我国对犯罪嫌疑人、被告人的人权的保护已经做出了很多规定，最重要的是赋与犯罪嫌疑人、被告人辩护权，规范侦查机关及其工作人员行使权利的程序和范围，尤其是对证据的搜集方面排除了非法证据的取得和运用，完善了《国家赔偿法》。

虽然沉默权的确定并不能从根本上消除刑讯逼供,但免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务,从制度上有助于抑制并消除警察暴力,免除因不“如实回答”而可能产生的刑讯逼供、冤假错案的恶果，从某种程度上说是禁止刑讯逼供的理论依据。

沉默权目前在中国虽然还是一项比较奢侈的权利,但建立它应该只是时间的问题。

实际上,沉默权已经开始进入中国。

中国正式签署加入联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》,从法理上讲,这些国际条约虽然不属于我国国内法的范畴,但也属于我国的法律渊源,具有与国内法同等的法律效力,对我国的国家机关和公民具有法律效力。

（二）在我国确立沉默权的可行性
第一、我国宪法的有关规定是确立沉默权原则的根本法律依据。

根据宪法第三十五条和第三十三条的规定，被追诉者有言论自由，其应当包括说话和不说话（沉默）的自由；又根据公民在法律面前一律平等的原则，被追诉者与普通公民一样，有说话和不说话（沉默）的自由。

宪法是国家的根本大法，是制定其他法律的母法，因此，在刑事诉讼法中应当根据上述精神，增加沉默权的内容。

第二、我国刑事诉讼法中，已经蕴含有少数沉默权的内容，这是确立沉默权的基础。

刑事诉讼法第四十六规定，对一切案件的判处都要重证据重调查研究不轻信口供。

只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

这是否定单凭被告人供述认定有罪和处刑，肯定没有被告人的供述但证据充分确实的，也可以认定有罪的依据。

否定前者，表明法律反对仅凭口供定罪，要求办案人员把办案的基点放在深入案情调查取证上。

肯定后者，表明法律主张只要其他证据充分确实，即使没有被告人口供也能定罪，即被告人不承认不开口说话也能定罪。

从此角度看，该规定含有允许被告人沉默的含义，同时，法律并未规定对沉默者应当从重或者加重处罚。

另外，刑诉法第四十三条和第二百四十七条也有此含义。

第三、国家推行依法治国基本方略和加强社会主义民主法制建设，是确立沉默权的大环境。

十一届三中全会做出的重要决策，是加强社会主义法制建设；依法治国，建设社会主义法治国家是在此基础上制定的治国方略。

两者都旨在为建设社会主义现代化国家服务。

另外，在我国由计划经济向市场经济转化的过程中，人们的权利意识、平等意识、民主意识和自由意识也在逐步增强，。

在这种社会背景下，人大常委会委员长李鹏指出：“立法要从我国的国情出发。

……同时要借鉴国外的立法经验和立法成果，为我所用。

”这种大环境是我国确立沉默权的现实条件。

四、沉默权的限制
根据在第二部分提到的沉默权的缺陷，笔者认为我国在确立沉默权制度的同时，也应针对我国现实状况，考虑到公共安全对其进行一定程度的限制，规定一定的例外。

（一）在侦查阶段和审判阶段，对公安机关工作人员和法官提出的程序性问题，如表明其身份关系的姓名、年龄、单位、住址等问题以及是否申请回避等行使法定权利的问题不能享有沉默权。

(二)贪污、贿赂犯罪。

此类犯罪的犯罪主体多为党政官员,他们掌握着处理公务的权力,在社会上处于优势地位。

要求这类人承担与其权力相适应的职责之外的更多义务也是合理的,这种义务包括廉洁义务,即要求其因贪污贿赂罪被追究刑事责任时,不享有沉默权,必须说出事情的真相。

因为这类人社会关系网多,作案前有准备,作案后有对策,有较强的反侦查能力,常干扰侦查活动。

他们往往使权钱交易发生在合法执行公务中,使侦查取证难。

基于此,有学者认为贪污贿赂犯罪应成为拒绝强迫自证其罪原则的例外,且其回答义务可以延至审判阶段。

(三)共同犯罪案件。

在共同犯罪案件中，有多个被告人，每个被告人的行为和事实都可能没有现场目击证人，因此每个被告人的具体实施的行为及其所起的作用需要各个被告人的供述之间相互印证。

对于这种情况，不能赋予被告人沉默权，防止他们滥用权力阻碍诉讼。

(四)公共安全及抢救犯罪。

对不立即讯问并获取供述就有可能造成公共安全重大危害的,犯罪嫌疑人不立即提供受害人所在场所就可能危及被害人安全的犯罪嫌疑人不享有沉默权。

这类案件包括危险品下落不明的投毒、枪支弹药、爆炸品犯罪;能引起一系列伤害事件的政治谋杀犯罪;可以导被害人死亡的绑架犯罪等。

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五、结论
综上所述,沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它是一项与民主宪政和现代法治密不可分的权利，体现了对被追诉人人格尊严和自由意志的保护和尊重。

它在被告人的权利体系中,处于基础性的地位,是一种优先于其它权利的权利,是其它权利的基础和保障,没有沉默权,其它权利将无法实现或者无法充分的实现。

它在尊重人权，保障司法公正等价值远远大于其缺陷。

因此，在我国确立沉默权已是大势所趋。

笔者认为，在我国引进和确立沉默权时必须总结吸收西方国家司法实践的经验和教训，结合我国犯罪的实际情况，扬长避短，推陈出新，科学、理性地构建我国的沉默权。

注释：
①曾耀林.《简论沉默权对完善我国刑事诉讼制度的意义》[J].《人司司法》1999年,(第6期),第46页
②姚彬.《“口供”刍议》[J].《法学天地》,1997年,(第3期)，第112页
③张倩.《闵行审判研究》[J].《政法论丛》, 1999年第4期，第13页
④易延友.《沉默权与无罪推定原则的关系》[J].《检察时空》,1997年,(第2期)，第67页
⑤周国均.《拒绝强迫自证其罪与沉默权》[J].《法制日报》,1999年1月20日第7版
⑥张长久.《沉默权制度的基本内容研究》[M].《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社，2000版，第239页
⑦易延友：《沉默权的自由》[J].《中国律师》.2000年,(第1期)，第132页。