清末司法改革及其影响

清末司法改革及其影响

在应诏变法的众多奏折中，最著名而影响有最大的是刘坤一、张之洞的“变法三折”，里面提及一条“恤刑狱”。到1902年，清朝着派沈家本、伍廷芳参酌各国法律进行修订现行律例，第二年，设修订法律馆，命二人为修订法律大臣，着手修订旧法和制订新法。这就是中国法制现代化的开始。总的来说，清末司法改革的成果和影响大体可分成三个方面：修律和立法，近代刑事司法机构的设置，以及司法理念的变革。

（一）修律和立法

1.刑法。

(1)《大清现行刑律》，系删修《大清律例》中与时代相悖的落后与野蛮的部分而成，作为新刑律颁布前的过渡性刑法典。1910年5月颁行。其内容与《大清律例》的差别，一是“总目宜删除也”，删去旧律以吏、户、礼、兵、刑、工分篇的总目；二是分别民、刑；三是“刑名宜厘正也”1，即确定刑罚为死刑、流刑、遣刑、徒刑、罚金等五种；四是删去因形势变化而过时的条目（如“奸党”、“同性为婚”等），更改陈旧的词语, 增加了一些新的罪名（如盗毁铁路要件罪等）。另外，废除凌迟、枭首等酷刑，其意义不仅与刑罚本身，而是中国刑法走向近代文明的重要一步。

(2)《大清新刑律》。它的变通旧法表现在五个方面：一是更定刑名。二是酌减死罪。三是死刑唯一。四是删除比附。五是惩治教育。是一部以西方刑法为模式，并聘请外国法学家参与的新刑法典。1911年1月颁布。这部刑律，终结了中国传统的刑罚发展历史和民刑不分的法典体例，体现了西方刑法文化与中国传统刑法文化的冲突与融合，为民国时期的北洋政府、南京国民政府的刑法典的制定奠定了基础。

2.民法。

民事法律从刑法中分离出来，成为一个独立的法律领域。1910年颁布《大清现行刑律》，始将旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条目正式分出。1911年告成的《大清民律草案》，内容详细，结构严谨，是中国法制史上第一部专门的民法典，并由此揭开了近代中国民法法典化的序幕。《草案》引进了先进的法学理论，采用国际通行的做法，大量吸收了现代民法制度，使民事法律取得了独立的地位，从而开创了编纂民法典的历史时期。这部法典草案，虽然没有来得及颁布，但它打破了刑民不分的旧律结构，并和西方资本主义的民法接轨，成为北洋政府编纂第二个民律草案和南京国民政府制定的民法典———《中华民国民法》的基础。

3.商法。

中国传统旧律，既无单独的民法，更无独立的商法。进入近代，海禁大开，商务日盛。清政府便在商部成立以后，着手制订商事法规，1903-1906年陆续颁布了《奖励公司章程》、《简明商会章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》等各种单行法规。这是我国单行商事法规的创始。在制订商律时采用“民商分立”体制，以法律确定“商人”、“公司”的合法地位，鼓励国人创立公司，兴办实业，客观上适应了当时社会经济发展的要求，有利于民族工商业的发展壮大。

4.诉讼法。

以前，中国没有专门的程序法，仅散见于刑律之中。沈家本于1906年主持拟定的《刑事民事诉讼法草案》，打破了传统的实体法与程序法混编、没有单独诉讼法典的历史，也纠正了传统法律观念中的重实体不重程序的偏误，是一部与传统的诉讼审判原则与制度不同的新型诉讼法，在修订法律开始后不久，它即被搁置。到1910年，又根据民诉和刑诉的不同特点，将二者分而立之，编订了《大清民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》，使其成为中国首部独立的刑事诉讼法草案和民事诉讼法草案。

（二）近代刑事司法机构的设置

1.司法行政管理机关——法部

法部即原来的刑部，是清朝的最高司法审判机关，“专任司法”2，同时兼理部分司法行政，如管理狱改、考核司法官吏等。官制改革后的法部，则成为专门的司法行政机关，管理监狱、执行刑罚、监督各级审判机构

和检察厅的工作。清末法部的职权范围较西方国家的司法行政机关更宽，兼有部分司法审判职能，如复核大理院和高等审判厅判决的死刑案件，核实秋审、朝审等。

2.审判机关——大理院。

晚清政府决意仿行宪政，进行政府改革，就必须按照三权分立原则创建一套新的体制。大理院的前身是大理寺，本无独立的审判权。官制改革时，大理寺更名大理院，正式成为全国最高审判机关。分设大理院可以说是清末官制改革的重心。它的出现，标志着中国几千年传统的官审制度的结束。

清朝末年的部院之争：光绪三十三年法部侍郎奏请朝廷，要求由法部行使司法监督权，拥有对死刑案件的最终复核权以及对各级司法审判机关的监督权，还把司法行政权扩大到司法官吏的任免，刑事判决的执行等方面。他的观点受到了身为大理院正卿沈家本的反对。沈家本从三权分立的原则出发，坚持大理院独立行使完整的审判权。他强调审判权应该是包括受理、审判、复审、复核在内，大理院在行使这些权力时不受包括法部在内的任何行政机关的干预，以免重蹈中国古代司法行政不分，行政干预司法审判的覆辙。这次争论表面上这是司法行政权和审判权之争，实际上是传统的司法审判机制和近代西方的司法行政机制的激烈冲突，法制近代化还有一段很长的路要走。

部院之争的正面结果，基本规定在《法院编制法》之中。编制法规定全国的法院分为初级、地方、高等审判厅、大理院四级，分设于县、府、省、中央，采用四级三审制，并在大理院和地方审判厅设立相应的检察厅，各级审判厅和检察厅专司审判而俱受法部的行政监督。1907年，在法部的主持下，创设审判厅于东三省，并试办于直隶、江苏两省。中国之司法权和行政权相分离，审判权和检查权相分离，自此而始。

3.近代警察机构

中国本无警察，当时有关社会治安、捕盗、民刑、词讼、公共卫生等均由保甲局管理。光绪二十八年七月（1902年8月），袁世凯仿照西法创设保定警务局，并设置警务学堂培养巡警骨干以推行警政。这年冬，设立天津警务学堂，光绪二十九年将保定警务学堂并入，改名为北洋警务学堂。北洋警察的建立和完备，成为中国警察制度的开端。光绪三十一年（1905）9月，清廷为了在全国建立起一个集中和统一的警政体系，特于中央设立巡警部，下设五司，随后将京师工巡总局改组为京师内、外城巡警总厅，隶属于巡警部。

（三）司法理念的变革。

（1）司法独立原则

从司法从属于行政，到司法独立，这可以说是司法理念最重要的变革。尽管从部院之争中便反映了过程的崎岖曲折，尽管直到今天这个过程仍需继续，司法独立，无论如何，从那时起成为一个迈向的目标，这是应该得到肯定和高度评价的。

（2）人权思想的确立

中国传统的刑事司法理念以国家为本位，而把当事人的权利放在次要的位置，在诉讼中以刑讯逼供的方式获得口供为主要方法，侵害当事人权利的情况多有发生。清末的刑事司法改革，引进了以人权保障为核心的刑事司法理念，表现在刑事诉讼中，如确立了审判公开原则，允许被告人为自己辩护等原则，虽然有些原则在当时并没有实施，但却在理论上形成了较为完善的体系。再者，传统中国社会“士农工商”的等级观念被打破，由于社会发展的需要，工商业被越来越重视，顺应时势颁布了工商法，或多或少也提高了商人的地位；而里面规定妇女也能从商，尽管实际效果有限，但也反映了妇女的权益越发受到重视。

（3）法治观念逐步形成

在乡土社会占主导的近代中国，以宗族、血缘为纽带的礼治模式始终占据着绝对的地位，反映在修律过程中的就是以张之洞、劳乃宣等为代表的礼教派和以沈家本为代表的法理派之间的争论，称为“礼法之争”。前者主张法律与道德应互为表里，而后者认为“有关风化”问题不必编入刑律之中。尽管他们为了王朝统治着想，最终都做出了妥协，尽管这次理念的变革并非彻彻底底，但毕竟反映出传统礼治秩序观念被打破，近代法治越来越深入人心。

作为中国法制近代化的起点，清末司法改革中先后制订了一系列彰显近代意义的法律，改革了原本机构中不合时宜的部分，并从中反映出司法独立的精神。它的着眼点不仅仅在于自身的进步，而且希望通过法律改革，废除领事裁判权，挽救民族危机。