大陆法系国家刑法与英美法系国家刑法中犯罪未完成形态比较研究

Z004年第6期!总第88期"

贵州民族学院学报!哲学社会科学版"

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NO.6

D ec.Z004

大陆法系国家刑法与英美法系国家

刑法中犯罪未完成形态比较研究

"黄开诚

(西南政法大学9重庆#130031)

摘#要!通过比较大陆法系国家刑法和英美法系国家刑法关于未完成形态的规定9本文认为9大陆法系国家刑法的规定总体上更符合我国的实际O其在未完成形态的立法模式\处罚范围以及处罚原则方面尤值得我国在修订刑法时予以借鉴O

关键词!大陆法系S英美法系S预备犯S未遂犯S中止犯

中图分类号!D914##文献标识码!A##文章编号!1003-6644"Z004#06-0067-04

##犯罪的未完成形态9即预备犯\未遂犯和中止犯由于都具有不同程度的社会危害性9因而大陆法系国家刑法和英美法系国家刑法都有规定0作为西方国家的两大法系9大陆法系和英美法系在总的指导思想和基本原则方面9都是一致的9但由于产生的历史背景不同9体现的哲学倾向不同9两大法系在法律渊源\适用法律技术\法典的编纂以及法律的术语等方面仍存在较大差别0两大法系之间的这些异同9必然在刑法关于犯罪未完成形态的规定中反映出来0下面9拟以预备犯\未遂犯和中止犯的先后次序9对两大法系国家刑法中犯罪未完成形态的规定进行比较研究9以期加深我们对未完成形态问题的认识0

一$预备犯

(一)相同部分

都没有规定预备犯的概念9表明两大法系国家刑法原则上都不罚预备行为9这符合两大法系国家刑法一贯标榜的罪刑法定原则0

(二)不同部分

1\立法模式不完全相同

大陆法系国家刑法处罚预备行为主要采取列举性规定方式(即在刑法总则中规定处罚预备行为以法律有特别规定者为限9又在分则中规定何种犯罪的预备应受处罚或者直接在刑法分则中规定处罚具体犯罪的预备行为)0例如91996年修订的<瑞士联邦刑法典>第Z60条a 规定:受处罚的预备行为有:第111条之故意杀人;第11Z条之谋杀;第1Z Z条之重伤罪;第139条之抢劫;第183条之剥夺他人自由和诱拐;第185条绑架人质;第Z Z1条之纵火0 除此之外9德国\法国\日本等国亦采取这种立法模式0

英美法系国家刑法处罚预备行为则有三种立法模式:

第一种模式是列举性规定方式0采取这种模式的国家9是极个别制订法国家0例如9<韩国刑法典>在总则第Z8条中规定:犯罪的阴谋或者预备行为未达到着手实行阶段9不予处罚0但法律有特别规定的9不在此限0 在分则中则用14个条文规定了33种犯罪存在预备犯0第二种模式是通过规定共谋罪9广泛地处罚共同犯罪中的早期预备行为0这种立法模式9可以认为是一种特殊的概括性规定方式0例如:<印度刑法典>第1Z0条(B)规定:(1)参予一个应处死刑\无期徒刑或二年以上严厉监禁的犯罪的共谋9如本法典对该共谋的刑罚无明文规定时9应以帮助该犯罪一样予以处罚;(Z)除上述刑事共谋外9参予其他刑事共谋的9处可达六个月的监禁或罚金9或二者并处0 此外9英国\美国\加拿大\新加坡等国也采取这种立法模式0

第三种模式是通过模糊纯粹预备行为和未遂行为的界限9来扩大未遂犯的范围9从而巧妙地将一些预备行为纳入刑法的视野0这是英美刑法的规定0英国法律委

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收稿日期!Z004-04-15

作者简介!黄开诚(1968-)9男9武汉大学法学博士9西南政法大学教师O

员会未完成罪工作组就主张9司法机关应使用实质步骤标准9扩大未遂罪的范围111诸如勘察实施预定的犯罪的预定的地点;获取\准备或者配备用于实施犯罪的工具(这些工具是打算用于非法行为的9或者它们在当时的环境下不可能用于合法目的)等都应包括在内0 Z\处罚预备行为的范围不同

总的来说9大陆法系国家刑法规定处罚预备行为的范围是比较窄的9例如9<法国刑法典>规定处罚预备行为的犯罪只有两种:种族灭绝罪和其他反人类罪(第Z1Z-3条);<德国刑法典>规定处罚预备行为的重罪有4个(第96条第1款规定的刺探国家机密罪;第83条第1款规定的针对联邦的叛乱罪;第Z34条规定的绑架罪;第316条规定的劫持飞机罪)9轻罪只有1个9即第83条第Z款规定的针对州实行的叛乱罪;<日本刑法典>规定处罚预备行为的犯罪有第78条规定的内乱罪等8种;<瑞士联邦刑法典>规定处罚预备行为的犯罪有第111条规定的故意杀人罪第7种0而英美法系国家刑法处罚预备行为的范围就比较宽泛0例如9<韩国刑法典>规定处罚预备行为的犯罪就达33种0至于共谋罪9就及至一切故意犯罪0这表明英美法系国家刑法关于预备行为原则上不处罚的规定9存在着名与实之间的不符0 3\处罚的轻重规定不同

从大陆法系国家刑法规定的法定刑来看9对预备犯的处罚都要比既遂犯的处罚轻0可是9英美法系国家刑法9既有对预备犯处罚较既遂犯处罚要轻的规定9(例如<韩国刑法典>的规定即是)9又有预备犯与既遂犯同等处罚的规定9例如<新加坡共和国刑法典>第1Z0条B规定:实施一项应判死刑或超过Z年以上有期徒刑的犯罪共谋的成员9若本典对此种犯罪共谋未加以明文规定9则应以其实施的该犯罪相同的方式加以处罚0 还有预备犯处罚可以重于既遂犯的规定9例如在美国9 对犯罪共谋的惩罚甚至可以重于所要完成的罪9有些州规定共谋犯轻罪也构成重罪0 [1]

通过比较大陆法系国家刑法和英美法系国家刑法关于预备犯的规定9我认为9前者的规定比后者的规定更科学0预备行为原则上不予处罚9是因为预备行为毕竟离既遂行为还有很大的距离9以至于尚不可视为对法益造成重大的威胁0再加上预备行为的犯罪故意9在多数情况下也是不能够明确加以证明的0 [Z]另外9对预备行为原则上不处罚9有利于鼓励行为人在着手实行犯罪前停顿下来9为行为人回到合法此岸架设了一座黄金桥9符合预防犯罪的刑事政策0而某些严重犯罪的预备行为之所以要特别规定并加以处罚9理由在于这些犯罪的预备行为对法益(或刑法保护的社会关系)构成了重大的威胁9具有严重的社会危害性9因而要在法律上作出处罚的规定0但是9处罚预备行为应当限于严重的犯罪9而且是极少数的严重犯罪9这是罪刑法定原则的基本要求0况且9预备犯较既遂犯社会危害性要轻9理应在处罚上要轻于既遂犯0大陆法系国家刑法关于预备犯的规定正是如此0而英美法系国家刑法关于预备行为的处罚过于宽泛9尤其是共谋罪中广泛处罚预备行为甚至是前预备行为0而共谋犯罪的处罚可以重于既遂犯罪9则与罪责刑相适应原则和罪刑法定原则不符0至于把预备行为囊括在未遂罪中加以处罚9则把犯罪预备行为与犯罪实行行为等量齐观9亦为不妥0因此9大陆法系国家刑法关于预备犯的规定9更符合我国的实际9因而值得在立法上加以借鉴0

二!未遂犯

!一"未遂犯概念

大陆法系国家的刑法在总则中都有规定0例如:<德同刑法典>第Z Z条规定:行为人已直接实施犯罪9而未发生行为人所预期的结果的9是未遂犯0 又如9<意大利刑法典>第56条第1款规定:以相称的行为\明确的方式指向实施重罪的人9如果行为未完成或结果未发生9承担未遂的责任0 在英美法系采用制订法的国家(地区)也规定未遂犯的概念0例如9<韩国刑法典>第Z5条第1款规定:已经着手实行犯罪9但行为尚未实行终了或者未发生结果的9以未遂犯处罚0 在未实行制订法的国家(地区)9则往往采用判例的方式对未遂犯的认定加以说明9例如美国半数左右的州就是如此0

!二"立法模式

大陆法系国家一般采取综合性规定方式(即在刑法总则中规定重罪的未遂均予处罚9轻罪未遂处罚由分则条文规定)规定对未遂行为的处罚0例如9<法国刑法典>第1Z1-4条规定:下列之人为罪犯:1\实施犯罪行为者;Z\实施重罪未遂9或者在法律规定之场合9实施轻罪未遂者0 又如9<德国刑法典>第Z3条第1款的规定:重罪的未遂一律处罚9轻罪的未遂的处罚以法律明文规定者为限0 在英美法系制订法国家9规定对未遂行为的处罚9则有两种模式:

第一种模式是列举性规定方式(在刑法总则中规定处罚未遂以法律有特别规定者为限9又在分则中规定何种未遂行为应受处罚)0例如9<韩国刑法典>第Z9条规定:未遂犯之处罚9以有关条文有特别规定者为限0 分则有153个条文规定:某某犯罪的未遂犯9亦予处罚0 第二种模式是概括性规定方式(在刑法中用一章或一条专门规定未遂犯的概念及其处罚原则9在其他各章具体犯罪中则不作具体规定)0例如9<新加坡共和国刑法典>第511条(第Z3章)规定:对下述未遂犯罪9即:实施本法典或其他成文法典规定的可处有期徒刑或者罚金或者两罚并处的犯罪而未遂的9促使实施犯罪行为而未遂的9以及在未遂情况下为实施犯罪所作的任何尝试行为9不论本法典或其他成文法典有无明文规定9都应依照该犯罪应处刑罚论处;但是9所处刑期不得超过该罪应处

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