金可可：论乌木之所有权归属 兼论国家所有权之种类及其限度 茶座

金可可：论乌木之所有权归属兼论国家所有权之种类及其
限度茶座
中国民商法律网本文发表于《东方法学》2015年第3期，作者金可可，华东政法大学科学研究院院教授，博士生导师。

实习编辑：刘小铃责任编辑：李欣南
图片：师文
近年来，因民众挖掘乌木而屡生纠纷，如2012年重庆某地村民于当地河道挖出30米长之乌木，当地财政局起诉要求其返还出卖所得价款，终获法院支持；2012年，四川彭州市某地发现一批乌木，为彭州市收归国有，奖励发现者吴高亮7万元，引发著名的“彭州天价乌木案”；2013年四川某地发现乌木，引发专业探寻团队、土地承包经营权人与政府间之争议，政府主动提起民事确权诉讼；2013年江西修水某村民发现并挖掘巨型乌木，当地政府宣布收归国有，再度引起纠纷。

上述事件，均引起媒体热议，社会各界广泛关注，专家学者亦常现身说法，但众说纷纭、见解不一，基于现行民法条文作细致之教义学分析者，尚属鲜有。

面对势必再度发生的乌木事件，裁判者当如何裁判，系亟待解决之难题。

笔者即拟就此作一尝试，以期抛砖引玉之效。

就乌木所有权之归属，考察学界现有论述，大体可分两类：一类学说主张直接按照
“国家所有”之法律规定，无须另有他种法律事实，即可确定其所有权，可称为“确认说”；一类学说则主张权利人系依他种法律事实而取得所有权，如下述“天然孳息先占说”、“埋藏物发现说”，可概称为“取得说”。

下文即逐一述之。

1确认说
此类学说希望运用现有法律中“国家所有”的规定，将乌木涵摄为法条明定国家所有之客体，直接确定乌木之所有权。

依“国家所有”法律规定的种类，又可分述如下：
（一）文物、古生物化石
《文物保护法》第5条第I款规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。

”同条第4款第1项亦规定，除国家另有规定外，中国境内出土的可移动文物，属于国家所有。

纵观现有文献，均无人主张乌木系该法所称之文物；因依同法第2条第1款之列举，[2]
其非属列举各项的文义范围；亦可据其列举，推知该法所称文物，须为人类活动之遗存，而乌木不具此种特征，故非文物。

[3]笔者认为，该款仅系对“受国家保护”文物之列举，而非文物本身的定义条款，不能直接据以界定第5条第1款所称“国家所有”之文物。

依文义解释的规则，法律的特殊语用若与日常语用不同，通常以前者为优先，[4]否则即当采日常语义；日常语用中，文物系指“遗存在社会上或埋藏在地下的人类文化遗物”，[5]而纵观该法对“文物”一词之用
法，并无与日常语用不同之线索（第2条第1款之列举与日常语义全然相合，可资印证），故第5条第1款所称国有的文物概念，应采其日常语义；乌木非属其列，故非文物，不能径依该款而认定归于国有。

国务院《古生物化石保护条例》第3条第1款规定：“中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域遗存的古生物化石属于国家所有。

”[6]现有文献均主张乌木非属该条所称古生物化石。

[7]有的研究断言乌木仅为“向植物化石转化”[8]之中间形态，未说明依据；另有学者则援引该条例第2条第2款之定义条款：“本条例所称古生物化石，是指地质历史时期形成并赋存于地层中的动物和植物的实体化石及其遗迹化石”，指出乌木的形成时间不符合地质历史时期之要件，但亦未说明依据。

[9]笔者认为：①自论理方法而言，以法定定义为判定基准更为妥适，故当从之。

首先，地质历史时期（地质时期、地史时期）主要区别于有人类活动的历史时期，前者通常截止于距今一万年前，后者系距今一万年至近代为止，[10]古今生物一般亦以此为分界；[11]乌木的形成时间则可能较短。

[12]其次，化石系石化作用之结果，必须保存在地史时期的岩层中；[13]乌木系无氧碳化作用之结果，并非保存在岩层中，故非化石。

[14]②古生物化石的重要意义，在于其系地球演变、生物进化等方面科学研究的重要资料，[15]《古生物化石保护条例》之立法目的，即在于“促进古生物化石的
科学研究和合理利用”，其利用之基本原则即“科研优先、合理利用”，[16]而乌木之科研价值甚小，[17]故自立法目的而言，亦可知其不得适用该《条例》。

（二）自然资源说
1．矿产资源之规定《矿产资源法》第3条第1款、《矿产资源法实施细则》第3条均规定，矿产资源属于国家所有，地表或地下矿产资源的国家所有权，不因其所在土地所有权或使用权的不同而改变。

《煤炭法》第3条就煤炭资源亦有相同规定。

现有文献中，亦无人主张乌木属于上述之煤炭资源或矿产资源；理由有二：①矿产资源之“种类法定”。

国务院《矿产资源法实施细则》第2条规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。

矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。

新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。

”然乌木未列入《矿产资源分类细目》，地质矿产主管部门亦未将之公布为新矿种。

[18]②自立法目的而言，之所以将矿产资源纳入国有，系因其乃国民经济和社会发展的重要物质基础，[19]对工业生产、国民经济之发展与安全具有重大意义，而乌木并无工业利用价值，[20]不具此等意义。

[21]上引文献，或单以前一论据为凭，或以前者为论证之侧重，并辅以后者。

[22]笔者则认为，矿产资源“种类法定”之说，实难经受推敲：①《矿产资源法》
就“矿产资源属于国家所有”之规定，并未作“种类法定”的限制；其第52条系授权国务院制定《实施细则》，但并未授权进行“种类法定”的限制。

若将《实施细则》第2条第2句解读为“种类法定”，则属《立法法》第87条第（二）项“下位法违反上位法规定的”的情形，应由全国人大常委会依同法第88条第（二）项规定之权限改变或撤销之。

②《实施细则》第2条第3句规定，国务院地质矿产主管部门经国务院批准有权公布新矿种；若乌木依此而被纳人矿种之中，则此说即无用武之处。

可见，该说虽于个案上有一时一地之利，但罔顾法律解释、适用之基本原则与方法，难谓妥适。

相反，上述理由二，①系从立法目的出发，界定矿产资源的文义范围，符合法律解释之方法；②且依此说，主管部门亦不得基于第3句所规定之解释权，[23]将乌木纳人新矿种；故值赞同，笔者从之。

2. 野生植物资源之规定《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有。

”[24]纵观现有文献，亦无人主张乌木得依本条收归国有，其论证路径有二：其一，“物理性质说”。

此说认为，乌木之认定，常依其碳化程度；其既已碳化，即介于碳和木之间，物理性质上已非植物。

[25]笔者认为：①此说似径以植物的通常文义（植物为生物之一种，生物须有物质与能量代谢、生长、繁殖等生命特征[26]）为解释标准，未及考虑“野生植物资源”作为法律用语，是否
有特别的含义（参见下文论述）；②文义并非法律适用之唯一标准；法条文义过窄，致本应纳人规制范围的事项未有规定，进而以法律漏洞填补方法，将其纳入规制范围，亦属法律适用上的常见现象；就乌木而言，是否有此种可能，亦须检验之。

③此说忽视原物与其转化物（新物）之间差异，若无他种特殊事实构成（比如加工）之介入，其所有权归属原则上应具延续性：[27]若某野生植物得依本条属于国家所有，其纵因砍伐或自然死亡而丧失生物特征后，仍应属国家所有；就本案乌木而言，固得认为法律颁布时，乌木已非植物，故无此虑，但就他种客体，此说即无用处。

故此说在论理上尚有增强之余地。

其二，“种类法定说”。

此说认为，依本条文义，惟“法律规定属于国有”之野生植物资源，方属国家所有；而对于乌木，尚无此等法律规定。

[28]四川彭州“天价乌木案”的原告方亦持此说。

[29]依本条文义结合立法理由，国有野生植物“种类法定”之说，本身值得赞同（详下）。

但就乌木案件而言，其缺陷在于：①往往未经全面检索“法定国有”之条文，并检验其是否得适用于乌木，便得出上述结论；②固守文义，未检验漏洞填补之可能性，发生与“物理性质说”相同之问题。

笔者认为，就该条所称“野生植物资源”之含义，立法者释义于“条文说明”部分明确引用《野生植物保护条例》第2条第2款的定义条款，[30]故其文义之确定，当以此定义为优先：据此可知，仅受
该条例保护之原生地天然生长珍贵、濒危、稀有植物，方纳入国有之客体范围；于此范围内的“植物”，则无特殊语义，故仍须符合植物之通常特征，此时，即可按上引“物理性质说”，排除乌木为本条文义上的适用范围。

其次，考诸立法理由，上述珍稀野生植物资源之所以纳为国有，系因其“是自然生态系统的重要组成部分，是人类生存和发展的重要物质基础……作为社会经济发展中一种极为重要的资源”，其目的乃在利于其保护与合理利用。

[31]乌木无论是自然生态上，抑或社会经济发展上，均不具此种重要基础作用，故无法律漏洞之存在。

乌木既非本条所称野生植物资源，野生植物资源“种类法定”之探讨，对之即无意义。

但对于野生植物资源范畴内之客体而言，却仍是无可回避的问题，亦应作一理论上之澄清，就此容另文详述。

3．其他自然资源之国家所有权《宪法》第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

”《物权法》第48条规定：“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。

”有论者即以乌木属于自然资源为由，主张乌木属于国家所有。

[32]为明其是非，于此须先区分宪法上之国家所有与民法上之国家所有。

（1）宪法上国家所有权我国《宪法》上之所
有权（财产权）可分为两类。

第一类是作为公民基本权利之所有权（也即宪法第13条所称之‘私有财产’），其系以国家及其机关为规范对象，规范功能有二：一系禁止国家及其机关侵害基本权利之命令，二系命令国家及其机关于其立法、行政、司法活动中落实对基本权利之保护。

[33]前者通称防御权，后者通称保障权：[34]《宪法》第13条第I款“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定，系前者之体现；其第2款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，则系后者之体现。

第二类是全民所有权，即国家所有权（《宪法》第7条第1句、第9条第1款前半句）。

其立法目的，系在保障我国基本经济制度社会主义公有制的实现，以消灭剥削（宪法第6条第1款[35] ）；因此，将某类财产归人全民所有，非在设定私法上之所有权或授予占有、使用、收益、处分等私法权能。

其规范意义在于：①明确其不得为私法上私人所有权之客体，以维护我国基本经济制度；②其虽非私法所有权，但得成为立法者在私法上为全民设定私法所有权之依据。

[36]同理，上引条款中“国家所有”之规定，得成为以私法设定国家私法所有权之依据。

故知宪法上全民或国家所有权，系以全民（而非国家）为其权利主体。

[37]正因如此，其仍具有两重规范功能：①防御功能，即构成禁止国家及其机关侵害全民所有权之命令，[38]《宪法》第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”
之部分含义即在于此；[39]②保护功能，即构成国家及其机关在其职权活动中保护全民所有权[40]之命令，《宪法》第12条第2款[41]系其明文规定；而作为公权力主体的国家及其机关，其于此方面之核心义务，即在保障全民所有之财产为全民所用、为全民之利益而行使。

《宪法》第9条第1款关于自然资源国家所有之规定，亦为宪法上之国家所有权；故国家不得据此主张就乌木享有私法上国家所有权。

此外尚须指出，就自然资源宪法国家所有权的保护功能而言，国家及其机关在其职权活动中，除必须保障全民利益、保障不受侵害等一般义务外，尚因同条第2款第1句之规定，具有两项特别义务：①保障自然资源的合理利用，公民亦因此而享有合理利用自然资源的基本权利；②保护珍贵的动物和植物。

[42]（2）民法上国家所有权如上所述，《物权法》第48条的规定，就相同规范客体，虽采用与《宪法》第9条第1款完全相同之表述，但其规范含义全然不同：立法者系基于《宪法》该款规定，以本条设定民法上之国家所有权，[43]履行其宪法上贯彻、保护之义务；以此，宪法上之全民所有权，由私法落实为私法上之国家所有权。

《物权法》第46-52条，均具有类似的规范含义。

就民法上之国家所有权，《物权法》第45条第1款规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

”[44]据此，①立法者对民法上国家所有权采“种类法定主义”，并在条
文说明与立法理由中进一步指出：其所称之“法”，限于法律、行政法规，紧随其后之第46-52条即属其列；现行法律、行政法规没有规定的，得依据本条制定或修改法律作出具体规定。

[45]②强调民法上国家所有权之性质，仍为全民所有，[46]究其实质，系明确民法上之国家所有权亦以全民为其主体，仅以全民利益为其目标；[47]立法者系以此而履行其保障全民财产为全民利益之核心宪法义务。

于该款“国有财产种类法定主义”之下，《物权法》第46-52条进一步不完全列举何种财产属于国有，[48]其又有两种类型：第49条（野生动植物资源）、第51条（文物）、第52条第2款（基础设施）进一步要求以“法律规定”为前提，方能属于国家所有，可称为“次位种类法定”的规定；其余条款则无此种规定，形成鲜明对照。

“次位种类法定”之诸条规定，实质在于明确其本身尚不能满足种类法定之要求，若要认定所涉财产归于国有，须另有其他法律、行政法规上之规定作为依据；而其余条款则因其本身已然满足第45条第I款之要求，得直接作为认定财产归于国有之依据。

（3）民法上自然资源国家所有权：含义与宪法拘束据此，即得进一步明确民法上自然资源国家所有权之法律意义为何，国家与普通公民于此之权利、义务应如何界定。

首先，《物权法》第48条所称“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源”，①文义上可包括森林、山岭、草原等所在之土地在内，因土地
亦属自然资源；[49]但若采体系解释，则当知其不含土地在内，仅指土地上之其他自然资源，因就土地之所有权，物权法第47条已有明文。

②就通常语义而言，自然资源“泛指自然存在的并有利用价值的天然物”，“是生产的原料来源和布局场所”，[50]乌木作为天然物，亦得作为手工业生产之原料来源，显然符合其特征。

但立法者在“立法理由”中指出，此处之自然资源纳人国有，系因其构成“国民经济与社会发展的重要物质基础”，其合理开发利用影响“人类生存和发展”；[51]故本条所称之“自然资源”应作目的性限缩。

乌木显不具此种重要意义，[52]故非属本条所称“自然资源”，亦不具备类推适用之基础。

其次，民法上之自然资源国家所有权，其权利范围与行使亦间接受有强烈之宪法拘束。

上文指出，宪法上国家所有权的规范功能之一，在于令国家及其机关负有保障义务，自然资源方面之保障内容则包括：保障为全民利益而行使、保障自然资源之合理使用、保障对珍贵动植物之保护等。

据此，作为国家机关之立法者、司法者、行政机关于其立法、司法、行政职权活动中，均须贯彻落实此种保障，并以此为合法性、合理性检验之圭桌。

比如，立法者为落实全民利益之保障义务，在《物权法》上规定“国家所有即全民所有”（第45条第1款）；为落实自然资源合理利用之保障义务，规定国有自然资源之用益物权制度（第118条[53] ），规定自然资源以有偿使用制度为原则，无偿使
用则采法定主义（第119条[54] ）；为落实对珍贵动植物的保障义务，将珍贵野生动植物纳入国家所有权（第49条）。

故就民法上自然资源国家所有权的权利范围及其行使限制，立法者于解释立法时、司法者于适用法律时，亦应令之合乎上述宪法义务。

据此，应认为国家负有容忍公民无偿合理使用自然资源之义务。

其理由如下：①民法上国家所有权系以全民利益为目的，而公民之日常合理使用，不仅无损于全民利益之实现，其本身反属于全民利益之体现。

②上文指出，依《宪法》第9条第2款第1句，公民享有自然资源合理使用之基本权利；结合国家所有权之目的，可知此种基本权利应优位于国家所有权，立法者、司法者等国家机关在职权活动中，应承认公民之此种基本权利构成对国家所有权之限制。

③在某些情形，公民对自然资源合理使用之基本权利，甚至涉及到其生存利益（比如采药、捕捞、狩猎为生者[55] ），此时更因其涉及公民之劳动权（《宪法》第42条第1款）、国家必须尊重与保障之基本人权（《宪法》第33条第3款），构成对国家所有权之限制。

④公民此种合理使用权，在现行立法中亦不无体现，如《矿产资源法》第35条第1款、[56]《水法》第48条第1款之但书规定、[57]《渔业法实施细则》第18条第1句，[58]即为其明证。

此外，公民对自然资源之此种私法上合理使用权，具有习惯法上之基础（参见下文“现行法规定之查明：自由先占与习惯法”部分），亦系基于宪
法价值秩序之必然结论，应属于《物权法》第119条所称“法律另有规定的除外”。

公民就国有自然资源之私法上合理使用权，其允许之使用方式，应依资源之自然使用方式、习惯等而定，得包括不损及本体之使用（比如在国有草原上散步），亦得包括先占（如饮用国有山泉之水、采摘国有森林中之蘑菇等）：此即“有主物之先占”；[59]但法律规定实施许可证制度的，须以取得许可证为前提；法律规定禁止先占的或先占侵害他人之排他先占权的，自不得先占（参见下文）。

2取得说
（一）天然孳息说
持此说者认为，乌木属于天然孳息，应依《物权法》第116条定其所有权归属：[60]若发现之乌木位于河道中，即因河道属于国有，应由河道所有权人国家取得其所有权；若乌木位于村民承包地中，即应由用益物权人取得其所有权。

[61]批评意见可分为三类；①无原物说。

此说认为，因无相应原物存在，故乌木非属孳息。

[62]此说之不当，至为显然。

因天然孽息类型之一“其他收获物”，[63]，主要即为土地之无机成分（如煤、矿砂、沙等），[64]以土地为原物之孽息比比皆是。

按孳息说，乌木即得以土地为其原物。

②劳动产物说。

此说认为，立法者于其“立法理由”中指出：“一方面人们占有使用原物并对其进行生产劳动，其目的就是获得出产
物、收获物，因此法律规定天然孳息的归属，实际上就是对劳动的保护”。

[65]故我国物权法上，唯有劳动所得之出产物，方属天然孽息；乌木之形成纯因自然之作用、时间之积累，无人类劳动之参与，故非土地之天然孳息。

[66]但立法者之表述，仅针对为获取孳息而对原物作生产劳动之情形，阐明此时令其取得孳息所有权理据何在，而绝无将孳息限于劳动所生之意，若不然，土地上野生植物自落之野果，便非孳息，岂非荒谬？须知孳息之界定与孳息归属于何人，其理据不同，不可混为一谈。

[67]其次，就孳息归属之理据而言，立法者所持之“劳动保护说”，亦难谓妥当：于自有土地上漫步者，随手采摘普通野花、野草、野果，其取得所有权之理据，自非劳动之保护；德国通说认为，在无用益物权等存在之情形，所有权人取得孳息，系因孳息本为其所有权客体之成分，故其所有权自得延续于分离后之孳息，[68]故称延续取得[69]或权利之延续。

[70]此种原物主义与劳动主义相比，更有利于法律关系之清晰。

因劳动对于孳息产生之贡献，远较原物之所有权难以查明，[71]此种理据，颇有借鉴意义。

③自然属性或自然规律说。

此说认为土地虽得为原物，但其并无孕育或出产乌木之自然属性，[72]或“天然孳息是原物依自然规律产生之物，乌木的形成虽部分归结于土地的自然造化，但土地并不能持续不断地出产乌木，不能视为土地的天然孳息”。

[73]笔者认为，原物本身具备产生孳息之自然属
性，虽为天然孳息之通常情形，但其“天然性”之构成，却非以此为必要；改造原物之自然属性而产生者，亦得为孳息，[74]借助于原物之自然属性而生长者，亦得为孳息：如人力种植之树木，一旦扎根，依交易观念亦构成土地之产物；[75]所谓“天然性”，其目的仅在于排除纯由人力添附、生产之物，如树木上所挂之彩带、上地上所建房屋。

故此说亦不足采。

笔者以为，天然孳息包括有机出产物与其他收获物（即土地无机出产物），前者在分离前须为原物之组成部分，[76]自不待言；后者主要为土地之无机组成部分（详上）。

[77]易言之，无论何者，与原物分离前均须为原物之组成部分，否则即非孳息。

原先之独立物，与原物发生结合后，究为原物成分或独立物，若无法律之特别规定，即应依交易观念判定之。

[78]一般而言，就交易观念上通常具有之部分，纵仅有松散之结合（甚至无需结合），亦得构成一物之成分；[79]若非某物通常具有之部分，即系两个交易观念上独立物之结合，原则上即应有特殊情事（尤其是更紧密之结合），方足令其丧失独立性。

土地通常由土壤、岩石、水文、大气和植被等要素构成，[80]乌木无法归入其中任何一种要素，故非其通常具备之成分；作为一种土地通常不包含的原本外来之独立物，似应具备附合（重要成分）制度所要求之固定性（非经毁损不能分离或分离费用过巨），方得认为已与土地融为一体、足以构成土地之成分，[81]而乌木与土地尚未结合至。