垄断协议及其规制

垄断协议及其规制（一）
(2009-05-07 14:44:00)
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分类：反垄断法小撷
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杂谈
来源：中国工商报
时间：2008.10.11
作者：王学政
规制一词使用日益普遍，意思是有关的规定与管制，主要用于带有中性的社会活动或行为，或者说违法性并非其全部内容的行为。

前者如金融规制，后者如经营者集中规制。

相对于我们熟悉的违法行为的查处，如无照经营行为查处、假冒伪劣行为查处，对垄断协议使用规制似乎更合理、科学一些。

因为其首先包含识别问题，即是否属于垄断协议，是否适用处罚的规定等。

并且，其主要采取合理分析的原则和方法，以行为是否排除和限制了竞争为衡量标准。

可以说，《反垄断法》规定和管制垄断协议行为的特点尽显于此。

垄断协议的定义及特征
《反垄断法》第十三条规定：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

该规定具有以下特征。

第一，是两个以上的经营者相互间意思表示一致的行为。

无论什么协议，也不论其是否属于合同，其本质都具有民事主体意思表示的一致性。

垄断协议自然也具备这一属性。

所以，在德国，法律首先规定限制竞争的协议无效，就是从凡不受法律禁止的民事协议均具有民法上的效力这一立场出发的。

第二，协议的形式可以是书面的，也可以是口头的；可以是协议或合同形式的，也可以是决定形式的。

当事人之间协同一致的行为，可以被合理地解释为当事人之间存在的口头协议。

至于决定形式，是指企业联合组织采取决定这种形式表达两个以上的经营者意思表示一致的行为。

第三，所达成的垄断协议具有排除和限制竞争目的或产生排除、限制竞争的效果。

这是垄断协议的根本特征或要害所在。

如果不具备此特征，不仅不构成垄断协议，而且只是一个普通的民事协议。

针对第三项特征的关键，我国《反垄断法》设计了除外条款，即对某些貌似排除和限制竞争的协议，如能证明其实质上并不具有此目的和效果，则不构成垄断协议。

在这方面，国际上的做法大致如下：第一，采取本身违法原则。

对经营者之间的某些协议，只要证实存在，即认定构成垄断协议。

这类协议一般都是横向协议，如固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场的协议等。

这类协议排除和限制竞争的特征十分突出，协议一旦形成，就必然会产生排除和限制竞争的后果。

所以，在认识上，一般不需要再用合理分析的方式来探究当事人有无排除和限制竞争的目的，或评判是否会造成排除和限制竞争的结果。

一些国家近年来重点防范的所谓“核心卡特尔”，大多指这类垄断协议。

第二，采取合理分析原则。

即除了适用本身违法原则的协议外，对其他的协议是否构成垄断协议采用合理分析的原则，即对协议所涉及的市场具体情况，协议与市场变化的关系，当事人订立协议的目的以及实施协议可能或已产生的结果等因素，均加以考虑和分析，最终结合市场的变化得出该协议是否确实排除、限制了市场竞争的结论。

如果是，则构成垄断协议，否则就不是垄断协议。

我国《反垄断法》在垄断协议一章中专门对行业协会的行为作了规定。

该法第十六条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

其涵义有二：一是作为特殊主体的行业协会不得为行业内的经营者牵线搭桥，进行垄断协议的准备工作。

这种行为固然违法，但本身构不成垄断协议。

二是经行业协会组织实施行业内的部分或全部经营者达成垄断协议，或在行业协会内以协会的名义作出决定，排除和限制竞争，这时行业协会与经营者同样成为垄断协议的当事人。

因为行业协会的这种决定符合垄断协议的特征。

垄断协议的种类及特点
垄断协议分为两类：一类是横向垄断协议，另一类是纵向垄断协议。

区分二者的标准是法律所作出的规定，但法律规定的依据却来自社会生产经营活动中处于不同交易位置的经营者可能达成的不同垄断协议。

无论社会化大生产多么复杂．经营者相互间的关系无非有两种．要么是同样的商品、服务提供者，要么是商品和服务的出售者或购买者。

横向垄断协议就属于前者的经营者之间可能达成的旨在排除、限制竞争的协议。

横向垄断协议的特点如下：
经营者处于生产或销售过程中的同一阶段，如同属于生产商、批发商或零售商。

经营者属于同业竞争关系。

经营者的目的一致，即共同排除、限制竞争。

具有竞争关系是横向垄断协议的本质特点，所以我们可以将横向垄断协议解释为：在生产或销售过程中具有同业竞争关系的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。

纵向垄断协议的特点如下：
经营者处于生产或销售过程中的不同阶段，或者说处于不同位置，如生产商与销售商、批发商与零售商。

经营者不属于同业竞争关系，他们之间所达成的协议不为各方的共同目的服务。

他们是整个生产、销售链条上某一环节与下一环节的关系。

在规模经营中，并不排除某一商品的销售者和该商品的购买者在本质上属于同业竞争关系的情况存在与出现。

例如，两家电视机厂既出售整机，也出售零件，其中一家向另一家购买零件自用或转售。

但此时，两厂家的同业竞争关系已不重要，重要的是他们之间的买卖关系。

基于买卖这一纵向关系可能达成的纵向垄断协议，与他们原先的交易位置和关系并无关联。

由此可见，双方属于交易关系是纵向垄断协议的本质特点。

因此，我们不妨将纵向垄断协议解释为：生产或销售过程中处于交易位置的经营者之间达成的旨在排除和限制竞争的协议。

我国《反垄断法》将垄断协议分为两类，通过第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成一系列(横向)垄断协议，通过第十四条禁止经营者与交易相对人达成若干(纵向)垄断协议。

虽然法律没有对横向垄断协议和纵向垄断协议作出定义，但界定很明确，按此区分，有助于我们清楚地认识和准确地把握不同的垄断协议。

从理论上讲，禁止这两种不同类型的垄断协议同样重要。

而在实践中，横向垄断协议往往是反垄断规制的重点。

这不仅是因为横向垄断协议在法律表现方式上远比纵向协议多．因而其在社会生产经营者中的反映也远比纵向协议突出。

更重要的是，其在形式上代表的反竞争性质，以及直观的限制和排除竞争作用。

例如。

具有同业竞争关系的经营者固定商品的价格或分割销售市场，就意味着该商品存在的市场竞争受到排除和限制，这是对《反垄断法》所保护的市场竞争机制的重大伤害。

而在纵向垄断协议中，当事人之间并无竞争关系，他们之间关于向第三人转售商品时固定价格的协议，与其说是对购买者参与市场竞争的排除和限制，不如说是对价格自由的排除和限制。

在奉行自由资本主义的市场经济国家．价格自由是市场的最高信条．反垄断法律中禁止纵向垄断协议的规定主要是为此服务的。

除法律允许买卖双方固定转售价格的极少情况外。

不允许滥用法律规定或违法限定转售价格。

不难发现，在形式上，纵向垄断协议不像横向垄断协议那样直观地反映垄断性质。

而在实体上，纵向垄
断协议也不具有横向垄断协议所具有的法律弹性。

因此，纵向垄断协议的规制虽然重要，但在实践中与横向垄断协议相比，一直处于从属位置。

我国实行社会主义市场经济，对涉及国计民生的重要商品实行价格调控，就价格管制而言，《价格法》起着更为重要的作用。

所以有理由认为，在我国，横向垄断协议处于更为突出的位置。

横向垄断协议，在国际上又称“卡特尔”。

此名称源于德国法律的规定，指竞争者之间出于共同目的达成的旨在限制竞争的协议。

关于旨在限制竞争，并不完全拘泥于主观因素，只要此协议的执行会限制竞争，对市场竞争产生明显的影响，就可构成旨在限制竞争。

虽然美国是制定《反垄断法》的鼻祖，其反垄断立法的理念和基本制度影响到许多国家，包括德国的立法。

但是德国的反垄断法律，以其概念清晰、逻辑严谨、术语规范等特点，影响到其后的各国立法，特别是大陆法系国家的反垄断立法。

故而，“卡特尔”的称谓，在国际间远比横向垄断协议之称谓更普遍。

所以，在下面叙述横向垄断协议的各种表现时，我们不妨在必要时引入“卡特尔”，以便在国际反垄断理论的大背景下，认识和区别各种各样的横向垄断协议。

我国《反垄断法》第十三条所规定的禁止具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议，共有六种具体表现，分别是：
固定或者变更商品价格
俗称价格“卡特尔”。

价格竞争是经营者之间最基本、最重要的竞争方式。

因此，经营者之间通过协议、决议或者协同行为，固定或者变更商品价格的行为是最为严重的反竞争行为。

这在国外属于核心“卡特尔”之一。

限制商品的生产数量或者销售数量
俗称生产或销售“卡特尔”。

经营者为达到共同的反竞争的目的，于是减少产品或服务的供应量，这必然导致供求不平衡，引起商品价格上升，损害消费者的利益。

因此，经营者之间限制商品的生产数量或者销售数量的协议，也是一种典型的垄断协议。

分割销售市场或原材料采购市场
俗称市场划分“卡特尔”。

经营者破坏市场流通原则，通过垄断协议将市场上的销售和采购，人为地划分成各自的领地，其目的和结果都在于排除、限制相互之间客观上存在的市场竞争。

这也是一种典型的反竞争行为。

限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品
俗称新技术限制“卡特尔”。

开发新技术、新产品，有利于降低成本，提高生产效率，是一种有效的竞争手段，也有利于保护消费者的利益。

经营者通过垄断协议限制对新技术、新设备的购买，或者限制对新技术、新产品的开发，是减少竞争、破坏竞争机制的行为，同样属于典型的垄断协议。

联合抵制交易
又称集体拒绝交易，即协议各方联合起来不与其他竞争对手（供应商或销售商）进行交易。

在外国法律中，一般不将此行为纳入“卡特尔”的范畴，而是将其单独规定为一种反竞争的行为，即抵制行为。

例如，德国《反限制竞争法》规定，某一企业或企业联合会以阻碍或损害他人竞争为目的，煽动另外的企业或企业联合会不要与他人（系抵制的对象）进行交易。

德国法律中的抵制行为包括两种情况：一是煽动受到响应，产生了联合抵制交易的效果，构成违法；二是煽动没得到响应，煽动者的行为单独构成违法。

我国《反垄断法》只着眼于发生联合抵制的行为，所以将联合抵制交易规定为一种横向垄断协议。

国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
考虑到实践中情况十分复杂，我国《反垄断法》在对横向垄断协议作出具体列举的同时，又规定了兜底条款。

即授权国务院反垄断执法机构可以对《反垄断法》所列举之外的横向垄断协议是否属于该法规定的垄断协议作出认定，这就是我国《反垄断法》中的第六种横向垄断协议。

纵向垄断协议的表现
纵向垄断协议，如前所述是指生产或销售过程中处于不同交易位置的经营者之间达成的旨在排除、限制竞争的协议。

它不同于横向垄断协议，不是竞争者之间达成的协议，也不为协议各方的共同目的服务。

相互之间没有竞争关系的经营者之间的纵向协议，除固定转售价
格等少数情形外，一般不会排除、限制竞争，不属于《反垄断法》规制的垄断协议。

比如正常的买卖合同，受《合同法》有名合同的调整，一般的独家销售授权协议（合同）受《合同法》总则规定的调整。

一般情况下，生产商与销售商签订的授权销售商在一定区域内独家销售的协议，从表面上看该纵向协议排除了其他销售商在该区域内销售同一品牌商品的可能性，排除了该区域特定品牌商品的竞争。

但实际上，该协议并不能排除其他生产商与其他销售商签订类似的独家销售协议。

不同品牌商品间的市场竞争不仅不能排除，甚至是加剧的，最终使消费者受益。

因此，通过签订协议排除、限制竞争的结果和影响，在某一区域、某一商品上并没有发生。

需要注意的是，这里获得独家销售权的品牌商品只应是同类竞争性商品中的一种，如汽车销售中和服装销售中的不同品牌等。

如果是独占性的商品，所签订的独家销售协议将依法受到《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的规制，因为这样的纵向协议有可能对某一市场的经营者予以不公平限制，妨碍和阻挠协议外的经营者进入市场，严重损害市场竞争。

但此时，已不在纵向垄断协议的考虑范围了。

考虑到纵向协议的上述特点，借鉴国外的实践经验，我国只对涉及价格的纵向垄断协议作了禁止性规定（见《反垄断法》第十四条），具体表现有：
固定向第三人转售商品的价格
即在买卖合同以外，约定买方今后在销售该商品时必须遵守的价格。

又称固定转售价格协议（纵向垄断协议具体表现之一），是供应商与购买商之间达成的至少限制一方（大多为购买商）在与第三方合同中自由确定价格或商业条件的协议。

限定向第三人转售商品的最低价格
是固定转售价格协议的一种特殊形式。

不同之处是，价格固定在某一幅度，不是某一标尺。

我国《反垄断法》认为，限制最高转售价格，即限制了销售商品的涨价幅度，有利于保护消费者利益。

同时，也可以使销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间竞争。

因此，限定最高转售商品价格的纵向协议不属于垄断协议。

而限制最低转售价格，不利于保护销售商利益，故将其作为《反垄断法》规制的纵向垄断协议之一。

国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议
如同关于横向垄断协议的规定一样，考虑到复杂的实际情况，我国《反垄断法》在关于纵向垄断协议的规定中也设定了兜底条款，这是十分必要的。

因为我国立法的特点是将纵向协议中最典型的反竞争类型——固定转售价格协议列入垄断协议之中加以禁止。

对其他的纵向协议不再区分。

如不具有反竞争性，原则上允许；如具有反竞争性，原则上无效。

如无兜底条款，就可能丧失对可能出现的其他具有反竞争性的纵向协议的规制。

如在纵向协议中限制购买商取得专利或专利使用许可等权利。

在外国法律中，只要购买方不侵犯销售方的知识产权，双方在纵向协议中所达成的限制协议就是无效的，即属于我国《反垄断法》中的纵向垄断协议。

有了兜底条款，我们就可在固定转售价格规定之外，规制其他的纵向垄断协议了。

垄断协议的认定与豁免
任何一个违法行为的成立，必须经过有执法权的机构依照一定的原则和方式，按程序、比照实体，加以考量，最后得出结论。

所谓垄断协议的认定无非是指这一含义和过程。

由于《反垄断法》规制的对象较复杂和特殊，法律并未将违法行为的认定权完全赋予执法机关。

准确地说，行政执法机关享有的只是初步认定权，或者说是违法行为的推定权。

受规制的经营者如能依法证明自己的行为合理，则违法行为不成立，不受《反垄断法》的惩处。

所谓垄断协议的认定与豁免，正是反映了执法机关主观认识与经营者客观反应之间的关系，以及两者互动的过程。

其中，经营者能够证明违法行为不成立的理由，通常被称为豁免规定，或行为豁免。

我国《反垄断法》第十五条规定，经营者能够证明所达成的协议属于本条法定情形之一的，不适用本法关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定。

这既可以解释为影响垄断协议成立的构成要件，也可以理解为从垄断协议里加以豁免的具体情形。

垄断协议的认定
（一）外国法中的认定原则和方式。

国外对垄断协议认定主要依据两项原则，即“本身违法原则”和“合理分析原则”。

“本身违法原则”是美国《反垄断法》中特有的判断违法行为的重要原则。

该原则在法条中并无明确规定，而是法院在适用《谢尔曼法》第一条和第二条规定的审判中，通过判例而确定的。

“本身违法原则”的含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。

如固定价格、限制产量或划分市场协议，以及联合抵制等
行为，都是被司法判例确定的本身违法行为。

这些行为对竞争的损害作用明显，一般不会因其他因素的影响而有实质性的变化，所以无须加以证明。

“合理分析原则”的含义是：某些对竞争限制作用比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察经营者行为的意图、行为方式以及行为后果等因素后，方能作出判断。

只有在企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于法律所要求的“工业发展的正常方法”实现了目的，造成对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则便是合理的行为。

对于什么是谋求垄断的意图，以及什么是“工业发展的正常方法”，并没有统一的标准，而是要取决于司法者的主观判断。

合理分析原则的适用，目的在于使《反垄断法》的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械执法可能对正常经济活动造成的消极影响。

这体现了美国竞争法律的灵活性，但是也可能带来一些不利后果，使执法过程变得十分复杂，影响反垄断执法的效果。

正如著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者萨谬尔逊曾评论的那样：“合理原则几乎使反垄断政策毫无结果。

”
在大陆法国家，从开始立法和实践，就要求行政执法部门和法院花费很大的精力去考察各方面的因素，诸如行为的意图、合理性及结果，以证明此行为是否违法，以及是否属于受豁免的垄断协议。

所以可以认为，合理分析原则是大陆法国家反垄断（包括垄断协议认定）实践中违法行为认定的基本原则和方式。

（二）我国《反垄断法》中的认定原则和方式。

我国《反垄断法》与外国《反垄断法》有着明显的相同点与不同点。

相同之处在于：在立法中都没有认定原则和方式的规定。

不同之处在于：国外已积累了丰富的实践经验，而认定原则和方式恰恰是经验的结晶。

我国的反垄断工作则是刚刚起步。

从上世纪90年代实施的《反不正当竞争法》中的反垄断实践来看，执法机关显然是采取了类似美国的“本身违法原则”的。

但在我国《反垄断法》中，特别是根据立法精神，综合第十三条、第十四条、第十五条规定的具体内容来看，垄断协议的认定原则和方式应该是合理分析。

垄断协议的豁免
垄断协议的豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，构成了垄断协议，但协议的实施所产生的好处要远大于其排除、限制竞争造成的危害，
因此法律规定对其予以豁免，即排除适用《反垄断法》的规定。

豁免制度是利益衡量上的需要和结果在法律上的表现，是对原则的例外。

不少国家（主要是大陆法国家）、地区以及欧盟的反垄断法律，都从经济效果和限制竞争的影响两者之间进行利益衡量，在利大于弊时，对垄断协议实行豁免。

例如欧盟原则规定可以豁免的垄断协议必须是：有助于改进生产或者分销产品，或者促进技术进步、经济发展；使消费者公平分享由此产生的利益；有关企业所受的限制是达到上述目标所不可缺少的；在所涉及产品的相当范围内没有排除竞争。

我国台湾地区《公平交易法》以列举的方式规定了7种可以豁免的垄断协议。

其中如：“为降低成本、改良品质或增进效率，而统一商品规格或型号者”，“为提高技术，改革品质、降低成本或增进效率，而共同研究开发商品或市场者”，“为促进事业合理经营，而分别作专业发展者”，“为促进中小企业之经营效率，或增加其竞争能力所为之共同行为者”等（台湾地区《公平交易法》第十四条）。

我国《反垄断法》第十五条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条（指各种横向垄断协议之规定）、第十四条（指各种纵向垄断协议之规定）的规定。

所谓下列情形之一，具体包括以下7种情形：
为了改进技术、研究开发新产品。

显然，为改进技术、研究开发新产品，可以提高生产率，有利于经济发展和消费者利益。

即使当事人达成横向或纵向协议对竞争有排除、限制作用，由于目的不在于垄断，效果又利大于弊，故不适用垄断协议之规定。

为了提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工。

经营者达成横向与纵向协议的结果是统一产品的规格、标准或者实行专业化分工，其目的在于提高产品质量、降低成本、增进效率，本身就有利于竞争，这样的协议自然不在垄断协议的范畴之内。

为了提高中小经营者的经营效率，增强中小经营者的竞争力。

这类似于德国法中的小企业“卡特尔”（中小企业之间旨在提高效率而达成的协议）。

除特殊情况外，小企业“卡特尔”一般不受《反垄断法》的规制。

为了实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益。

如果经营者以社会公共利益为重，达成的协议即使有排除、限制竞争作用，但只要证明最大的受益者不是经营者而是社会，这样的协议就具有崇高性，自然也不能成为《反垄断法》所规制的垄断协议。