中国反垄断法实施热点问题--长安经济法学论坛第72期

中国反垄断法实施热点问题--长安经济法学论坛第72期
报告人：黄勇教授对外经济贸易大学竞争法中心主任
主持人：强力教授西北政法大学经济法学院院长
点评人：王兴运教授西北政法大学反不正当竞争法研究中心主任
参会人：梅丽鹏副局长陕西省工商局反垄断与反不正当竞争执法局副局长
张爱国老师西北政法大学经济法学院教师
2011级经济法学院研究生，2010级经济法学院学生
记录人：李靚、梁燕青(2011级经济法学院研究生)
时间：2012年5月30日星期三 7：30—9：30
地点：西北政法大学长安校区1号教学楼AJ21教室
强力教授：各位老师、同学们，晚上好！今天是第七十二期长安经济法论坛。

本期我们非常荣幸请到了我国著名的法学家、反垄断法专家黄勇教授。

首先让我们以热烈的掌声对黄老师的到来表示热烈的欢迎。

(掌声) 黄勇教授是对外经济贸易大学法学院教授，经济法系主任竞争法中心主任，博士生导师，法学博士，同时兼任国务院反垄断委员会专家咨询组副组长，中国经济法学研究会常务理事，北京市法学会学术委员会委员；中国民建中央法制委员会副主任，民建北京市委常委，民建北京市法制委员会主任；北京市人大代表、北京市人大常委会财经委员会委员；中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；国家质量监督检疫总局法律顾问委员会委员，中国保险监督管理委员会保险法律事务咨询专家，北京市人民检察院特邀监督员。

黄勇教授在校主要讲授竞争法、经济法、社会保障法、宏观调控法等课程；在国内外SSCI、CSSCI及核心中文期刊等知名杂志报刊上发表多篇学术论文，并承担了教育部、司法部、商务部、工信部、国家工商总局、国务院法制办等部委以及欧盟、亚行等国际组织多项科研课题。

黄勇教授作为我国知名的竞争法学者，在《反垄断法》起草阶段被聘为国务院反垄断法立法专家顾问委员会委员和全国人大法工委反垄断法立法专家，全程参加了中国《反垄断法》的制定和修改工作。

现为唯一一位同时被发改委、商务部和国家工商行政管理局三部门聘为反垄断法专家的学者。

此外，黄勇教授还是国家教育部“新世纪优秀人才支持项目”入选者，曾获北京市“高校教书育人先进教师”、北京市“高校优秀青年骨干教师”、北京市“教育创新标兵”等荣誉称号。

本次黄教授是应陕西省工商行政管理局之邀，专程来陕为陕西工商管理系统干部进行反垄断法培训。

今晚将给我们带来有关于反垄断法实施的热点问题的讲座。

同时我们也欢迎我校校友，陕西反垄断局副局长梅丽鹏博士的到来。

(掌声)同时对经济法学院教授，著名的反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法专家王兴运教授以及知识产权法学院的张爱国老师、经济法学院的各位老师和学生的到来一并表示欢迎。

现在有请黄教授为我们讲座。

(掌声)
黄勇教授：各位同学晚上好。

感谢强力教授对我的推荐。

今天在座的除了老师，还有研究生和本科生，大家对反垄断法都有一定的接触。

而我之所以研究反垄断法，与我的性格有关。

我一向崇尚自由、向往自由、最求自由。

我在清华大学(此处要核实一下，是否应为对外经济贸易大学)讲授经济法的过程中发现，反垄断法在西方国家的管制法中处于领衔位置，所以西方称其为“经济宪法”或“企业自由大宪章”。

反垄断法既有公法的规范，又和私法、私权利最紧密相连的法律。

此法源自于西方一百多年前，无论是美国的希尔曼法还是德国的反卡特尔法，其共同的基础是市场经济的产物。

市场经济的灵魂就是竞争，崇尚自由，将市场竞争发挥极致来保护权利，使自由竞争产生效力，使整体福利得以提高。

首先我来谈一下我国反垄断产生的经济背景。

西方国家的政治制度，是要保证自由、民主。

而要保证自由、民主，就要限制公权力，防止公权力滥用，建立三权分立制度。

法律制度是这种政治制度的贯彻和落实。

在法律制度中，行政法律的根本价值观在于限制公权力和保障自由权利的发挥，使得自由权利最大化。

这种自由权利就是我们研究的民商事法律。

但是，自由是有代价的。

过度的自由会产生集中、规模化的经营，出现各种各样不正当竞争的行为。

此时紧靠民商法是不够的。

这样一来，便诞生了经济法领域中的反垄断法律制度。

大家要注意反垄断法是在管制的同时，充分保护自由的法律，通过管制达到市场秩序的自由竞争，保证自由平等的权利。

也就是我国法律中的公平竞争，最终是保护消费者的合法权益权利。

值得注意的是，这种保护不同于消费者权利保护法的保护，是消费者整体权利的保护。

中国反垄断法诞生的过程与西方国家的轨迹差异很大。

西方是建立自由的民主的市场经济体系，在无法保证自由时，运用强有力的公权力来矫正市场、矫正企业和私人的行为，使其继续自由。

而中国是首先建立了高度管制的全面计划经济体制，其轨迹是管制。

改革开放以后，管制放松，逐步奠定和培育市场，最终在1993年建立了“社会主义市场经济”，与西方国家的自由经济彻底接轨，从法律制度和目标上也达到了一致。

特别要强调的是，我国在放松市场30年后，出台反垄断法实际上市再次管制经济。

我们需要明白反垄断法是在市场经济条件下产生的，先有市场经济体制，才有反垄断法。

因为如果是计划经济，那么反垄断法反的就是计划，是对自己的否定。

同时我们的政治制度也是高度垄断的，这点上与西方国家的三权分立是有本质区别的。

其基础是市场经济和民主社会，权力制约的社会，明白这点，就可以探讨我国现有的焦点、热点、难点问题。

其次，来谈一下我国反垄断法的基本目标。

西方国家的反垄断法的目标是矫正、纠正，即在处理案件时，会考虑公权力的实行，不能阻碍市场本应形成的自由权利，而产生负面影响，矫枉过正甚至替代。

如行政部门不能轻易的否定新兴网络经济创造的商业模式。

所以反垄断为什么要用合理原则？原因就在此。

反垄断包括垄断协议(卡特尔)、滥用市场支配地位、经营者集中三个核心内容，是任何国家反垄断的核心，且中国包含行政垄断。

举个发生在经营者集中的例子。

如在并购反垄断当局就要评价该并购对竞争是否会发生影响。

如何评价，通常的方式是评估。

在评估过程中，如发现对竞争有影响，则会附加条件通过或禁止。

在附加条件中，往往是由并购双方提出条件，由审查部门审查。

这样的做法，既可避免行政部门由于对行业缺乏了解而带来的无端，又可消除其他竞争者的竞争疑虑。

但是，并非任何时候都需要对所有并购事项进行审查，如并购两方达成的协议涉及五项产品和服务，并已经剥离了四项。

那么，协议交由竞争当局审查时，审查当局仅对对两项业务进行审查，也仅对这两项附加条件。

这是因为竞争当局关注的是相关市场中是否存在竞争，而对竞争的好坏在所不问。

由此，我们可以看出，西方国家的反垄断法理念在于矫正，且从专业角度出发并尊重当事人的意见。

而我国是政府主导型政府，政府的出发点永远是良好的。

但是，在反垄
断中多进行限制性规定，并由政府替代企业，总是表现出“我能”的态度。

这样长此以往，我们很容易惯性犯错，即出现问题时就像其他管制法律一样，往往用禁止、限制的做法来判断企业的商业行为。

因此在立法时，我提出的观点是不要因反垄断法的出台，阻碍市场的发展，而给真正创新的企业带来麻烦。

这个简单的例子，让我们了解到根本理念所在。

接下来，我谈谈反垄断法的几个焦点问题。

第一，原告举证责任的减轻问题。

《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的问题。

5月8日最高人民法院出台了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释。

最重要的观点是：(1)原告的举证责任减轻了；(2)同时起诉取消了工商局、发改委行政复议前置程序；(3)对涉嫌公用设施垄断的企业的判断方法采用推定办法，变得更加容易。

初看司法解释似乎原告减轻了证明的责任，但是，(1)原告仍然需要依照《民诉法》第168条起诉，《民诉法》没有修改，原告举证责任是否能够真正的减轻呢？大家可以考虑；(2)如果像媒体所说，原告举证责任倒置，那么只要下载网页上的资料作为原告证据，而其他无法获取的资料倒置给被告。

那么被诉企业的法务无论几十人、上百人都是不够应对的，所以，从这一点我们也可以考虑一下原告举证责任是否这的减轻了。

第二，反垄断案件审理中的专家介入和专业审理问题。

如今反垄断法律，在法院中最有名，涉案金额最大的就是广东法院正在审理的腾讯和360的案件。

第一轮开庭，我个人认为非常理性，引入了专业和理性的审理，这是值得肯定的。

所以同学们作为未来的法学家、律师，需要踏实的学习和应用法律。

司法解释便是大家要关注的最新问题。

刚才讲到三部委作为三个执法机构，都有各自的实施细则和部门规章，大家也需要仔细研读。

而且目前已经出台的一些案例，特别是商务部的公告案例，大家要运用法律知识仔细研究。

在此给大家推荐一个学习的方法，通过网络查询对行业进行调研，了解产品的用途、技术、市场份额、国际分布以及涉案公司的地位，这些可以帮助我们明白简单文字背后的技术性问题。

最近大家比较关注的是中国电信和联通的案件，以及腾讯和360的诉讼之案，这些都是影响力最大的案件，需要大家持续关注。

第三，竞争政策与产业政策问题。

中国《反垄断法》于2008年8月1日实施。

如今，地球成为地球村，大家前所未有的普遍关注经济，关注中国经济、希腊经济等等。

可以看出市场出现了问题，而在这种情况下我国《反垄断法》出台实施，让我感到生不逢时，一直影响到现在。

政府的关注点在于如何刺激经济，如何保障经济发展，如何促进GDP增长。

而此时反垄断法为什么发挥不了太大作用？美国人认为，不管是否为经济危机或经济处于何种阶段，反垄断法依然不能放松。

欧盟亦然。

其理念在于信奉市场经济，政府只是管多管少怎么管的问题。

而中国是政策协调问题，其中最大问题是产业政策。

我国政府惯于使用产业政策，认为是计划经济转型过程中见效最快的手段。

西方国家的形式，中心是竞争政策，周围涉及到一系列的金融政策、财政政策、贸易政策。

我希望中国未来是这样，并将产业政策降低。

西方不太明白产业政策，他们在市场成熟后，竞争政策是官方的主导政策。

为什么西方国家的主导政策不外乎财政、金融、贸易、竞争？而发展中国家，尤其是转型国家，其主导政策往往是在财政、金融、贸易政策不
变的情况下，增加了产业政策。

日本战后也是如此。

我认为，我国目前的问题是把竞争政策应当放在官方主导政策的何种位置。

竞争政策，就是以市场为中心的发展形式，信奉市场，而并非产业政策是临时的、一段时间内由政府主导的，有一定教育的政策。

所以在中央、地方经济实施四万亿投资时，曾希望这四万亿的投资利用市场经济模式应用，也就是从竞争政策的角度去考虑这个问题。

未来中国的发展模式应当是以竞争为主导，而反垄断法就是竞争政策的先行工具，包括市场准入，如现今各部委都努力发放各市场，实现民营企业进入各行业领域。

我个人还是对市场很有信心的，只要有市场空间，市场依然开发，竞争政策一定可以成为官方主导政策之一。

第四．民营企业参与竞争的问题。

中国未来的发展，与全球相通，必然要走向竞争，我们需使其一步步规范的走向竞争。

在竞争中，我们应当十分注意、关注和保护民营企业的竞争问题。

比如我国四万亿的投入，需要招投标，但是更多的倾向于国有企业和地方国有企业，显失公平，使民营企业难以进入更难以退出。

关于民营企业投资，有一个形象的是：“玻璃门”，看得见进不去；“水晶鞋”，走不动；“弹簧门”，进去而弹出。

在我国目前的市场经济条件下，尽管有各种阻碍，但是民营企业家依然在创造财富，这就是市场的力量。

最后，我来谈一下目前遇到的一些问题。

反垄断法无论在经济法领域还是整个法律体系中，被称为“经济宪法”，但其目前远远没有达到宪法的地位，没有成为经济制度中的根本大法，其中的实施制度、细则都还很欠缺。

我们应当十分注意这些问题的研究。

第一，企业合规问题。

反垄断法是一个涉及面很广的法律，如未来公司法务的合规。

举个例子，未来市场更加成熟时，会依靠行业的交流，其中最重要的是行业协会。

行业协会是提供交流和增长的机会，为企业服务，并与政府沟通，促进企业间的沟通，国内外沟通等等的专业机构。

国外公司基本上都有企业合规，合规手册设章程专门规定“派员参加行业协会会议须知”。

而我国国有企业没有合规手册，更没有反垄断合规手册。

我们将来做律师或公司法务，必须要制定合规手册。

国外企业合规中的很多做法我们可以借鉴和效仿。

比如关于在行业协会中坚决不能谈价格，且与价格有关的事项需要避开的规定。

举例来讲，比如销售人员去行业协会开会，其他人员表示各种原材料价格的增长，准备调整价格，而此时应该如何应对？首先应制止，明示记录人会议记录；然后起立禁止谈论此类话题，并离会后向法务即时如实报告且进行记录。

这是每一个经营者都会遇到的问题。

在为企业制定合规手册时，要落实到具体细节，包括工商局审查时应该如何应答配合等等。

第二，专业人士的引入问题。

反垄断法是利用公权对企业私权利的直接干预，它有专门的行政执法机构。

在西方的市场理念中政府是小政府。

如在美国，行政执法机构不像中国，只有海关、IPI(药品质检部门)、反垄断执法机构。

因此，虽然处于经济危机之中，但美国反垄断部门开支并未减少，因为他们太担心公权力被滥用，因而派遣专业人士运作，谨慎考虑每一个行为对市场的影响。

专业人士的引入问题，我们应当认真研究。

第三，反垄断的审查技术问题。

并购的反垄断审查是一种常态，大型并购必然会有反垄断审查，必然有操作标准，这就需要技术。

因此，我们应当重视反垄断审查技术问题的研究。

第四，知识产权领域的反垄断问题。

未来最难的案件是滥用知识产权的反垄断案件。

这方面的案件难度很大，跨领域、跨专业，应当引起我们的注意和重视。

第五，知识的拓展问题。

同学们今后学习经济法，一定要拓展知识面，学习经济学，掌握行业知识和财经知识。

就我个人而言，很多启发来自于相关学科而非法学。

我认为反垄断法是很好的工具，因为要了解行业，而非单纯的从法理到法理，从操作到操作。

以上就是我今天所讲的内容，希望能够带给大家启发，欢迎大家提出问题并进行交流，谢谢各位！(掌声) 强力教授：黄老师为大家带来了非常精彩的演讲，结合了他多年来参与立法和司法的实践经验，介绍了很多理念。

我个人感到，黄老师跟我们分享实践和理念，没有介绍具体制度，因为具体制度在书本上和案例中都会涉及，但是理念、思想、技巧在书本上是找不到的。

我个人受益匪浅，我相信各位也是如此。

让我们再次对黄老师辛勤的劳动表示感谢。

(掌声)下面有请王兴运教授点评。

(掌声)
王兴运教授：黄勇教授不远千里、不辞辛苦来到西法大，并为我们带来了精彩的演讲，让我们再次以热烈的掌声表示感谢(掌声)。

大家都知道，竞争是市场经济发展的源动力和基本模式，同时也知道市场经济是法治经济。

也就是说竞争与市场，竞争与法治是天生的一对。

所以，我们今天谈谈竞争与法制的问题是非常必要的。

我听了黄勇教授精彩的演讲之后，有这样一个问题向您和大家提出。

即反垄断法有很多重点问题和热点问题，为什么您选择的是反垄断法实施中的热点问题？
黄勇教授：问题很好。

因为已经有了立法，只有更好的实施，才能更好的完善立法。

而现在的立法中缺乏实施细则和实施指南，在制订制度中会有各种困难，因为没有实践。

所以我选择实施中的难点和热点问题，制度中的难点问题我已经谈到了。

在中国更多的是经济政策和政治体制的问题，还有经济体制改革的深层次问题。

而在实施过程中的热点和难点，更深层次的问题是中国的政治体制如何改革，并如何影响中国的经济和经济法律的发展。

王兴运教授：感谢黄勇教授的精彩作答。

在竞争法的实施中，有一点可以肯定，即反不正当竞争法是对已经违法、已经妨害竞争的行为进行规制，对其进行执法。

而反垄断法规制的对象与反不正当竞争法规制的对象有什么不同和特点呢？请您比较一下反垄断法和反不正当竞争法的实施有何实质上的不同。

黄勇教授：我补充一点。

反不正当竞争法正如王教授所言，而反垄断法规制的对象实质上是两类，一类是对已经发生的、违法的、造成实际损害和市场弊害的行为进行审查，一类是对可能造成实际损害和市场弊害的行为，如企业并购中就是要审查是对未来的竞争的影响是什么。

正是鉴于这样的原因，在反垄断法中，我们才经常运用的是合理分析原则，分析对社会、对竞争的影响。

而我发现在反不正当竞争法的执法当中，许多行为也必须运用这样的原则，如假冒伪劣和商业贿赂，构成要件和形式对社会的影响，以及商业模式的区别和界限。

其通过各种各样营销模式和手段进行，究竟是否为违法行为或者为什么其是违法行为，这个界限需要明确。

王兴运教授：刚才黄勇教授谈到，无论学习经济法还是竞争法都需要经济学的基础。

但是，我认为，在经济法和竞争法的学习过程中，同样需要政治学的基础。

政治对竞争的影响很大。

请黄老师为同学解释下政治对竞争的影响问题。

黄勇教授：在谈到反垄断法时，政治模式是非常重要的，无法回避的。

政治与反垄断法的关系十分密切，反垄断法的精髓在于保障经济民主的权利，而经济民主需要政治民主的保障，二者是并存的。

王兴运教授：刚才您谈到整个竞争政策中，最为重要的是产业政策。

在中国，目前开放了很多市场，允许民营企业进入并进行竞争。

但是，实际中很难做到。

依我来看，这种开放是对民营企业的再次蹂躏，其民营企业要么难以进入，要么难以退出，要么退出时已经是遍体鳞伤。

请问，您怎样看待这样的开放制度？
黄勇教授：我个人的观点是经济要有规则，而规则表现为法治。

如果法治没有真正实现，这些问题都有实施困难。

再者，我重申我的观点，尽管民营企业很艰难但是依然在创造财富，因为还有市场。

而且市场的开放，使包括政府、国有企业在内的企业的管理和经营模式都在发生变化，这依然是市场的力量。

王兴运教授：请问您对划分同一领域、不同层次的竞争格局有何看法？这样能否避免中小企业、民营企业的尴尬？
黄勇教授：我认为很难实现。

因为人为的划分，并非市场经济的模式和规律。

如果按照功能划分，可能会有
一定的道理，比如欧洲的公用事业企业都是国有企业，不仅有监管部门的监管，还拥有完备的法律，而且国有企业的利润和收入十分丰厚，所以他们完成的很好。

中国的问题可能更复杂，但是分层次、分领域我认为是不可取的。

王兴运教授：我非常同意您的观点。

因为我国目前是行政的、人为的政府主导，民营企业很难参与其中。

再次感谢您的精彩作答。

下面是互动时间，请在座的各位抓紧时间与黄勇教授进行交流与沟通。

张爱国老师：很感谢黄教授为我们带来的讲座。

我提三个方面的问题，第一个是理论方面上的问题，即知识产权反垄断审查有无特殊性？为什么？第二个是制度方面的问题，即涉及知识产权方面反垄断审查最需要、最迫切需要解决的问题是什么？第三个是学科方面的问题，您提到需要学习财经方面知识，那么在学习方面您有何建议？而且反垄断问题会涉及相关知识产权的界定，那么反垄断是经济学问题还是法律问题？
黄勇教授：我简单作答，下来咱们可以继续交流。

第一，关于特殊性问题。

我认为从原则上来讲，没有特殊性。

涉及到反垄断的知识产权方面的问题，要用反垄断法中的方法和理念去界定，所以在这点上是没有特殊性的。

如果说存在特殊性，那么是在其技术方面存在特殊性。

第二，关于最迫切和最急需的问题。

滥用知识产权排除或限制竞争的案件，在中国至今尚未出现，但是这个问题必然会出现。

目前工商信息管理总局，已经开始起草“知识产权与反垄断法指南”，这个指南类似于美国。

在知识产权反垄断案件中，有两个问题十分关键，一是反垄断法和知识产权法如何平衡？谁高谁低？我个人认为知识产权法依然最高，因为国策中创新是关键词。

二是技术方面的问题，我倾向于知识产权滥用反垄断的案件中，首先要有知识产权，才会有滥用，所以我们的研究方法是先研究知识产权案件，再利用反垄断法原则。

同学：黄老师您好，国有企业进入房地产行业是否会给其他企业带来影响？如何审查？
黄勇教授：中国的问题十分复杂，行业既开放又不开放；既管制又不管制。

国有企业是在一种复杂的模式下存在与发展的，有理由进入其他领域。

但是，从市场的设计来讲不能如此，而且对房地产的影响并非市场份额的影响，而是对贷款公平与否，运营公平与否的问题。

强力教授：谢谢黄老师百忙之中为我们带来的精彩演讲，让我们对他的敬业精神和学术理念再次表示感谢。

王兴运教授以他多年在反垄断法、反不正当竞争法领域内的教学经验和实务经验为我们进行了精彩的点评。

两位同台演讲的创新形式让我们耳目一新，受益良多。

感谢各位的精道提问，受到了黄老师的褒奖，希望各位以此为激励，继续努力学习、奋发向上，使我国的法治事业得以繁荣发展。

谢谢各位！(掌声)。