最高额抵押权的确定与登记之思考

最高额抵押权的确定与登记之思考

达州市房产管理局

最高额抵押权最早见诸于《担保法》，丰富于《物权法》，细化于《登记办法》。《物权法》扩大了最高额抵押的适用范围，只要是一定期间内将要连续发生的债权均可设立最高额抵押权加以担保。无论该债权是借款合同债权，还是其他因买卖、票据贴现、银行卡透支等其他民事活动产生的债权；对于以往有争议的最高额抵押权设立前已经存在的债权能否纳入最高额抵押担保的债权范围作出了明确规定；突破了《担保法》关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定，当事人可以约定最高额抵押权可随同部分债权的转让而转让，此时最高额抵押权已经不再担保“一定期间内将要发生的债权”，而是担保特定的债权即被转让的部分债权。不再是纯粹意义上的最高额抵押权。《登记办法》对最高额抵押权登记进行了细化，分为设立登记、变更登记、转移登记、确定登记及注销登记。对各登记要件和程序作了详细规定，便于登记部门实际操作。由于最高额抵押权登记类型繁多，现仅就最高额抵押权的确定与登记作一浅析，供同行参考佐证。

一、最高额抵押的确定

最高额抵押的确定，又称最高额抵押的决算，是指对最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行确定和计算。通俗地来讲，最高额抵押权的确定就是把最高额抵押权所担保的债权固定下来。最高额抵押权的确定标志着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束。起“风向标”的作用。基于当事人之间的约定或法律的规定而特定。

(一）最高额抵押权确定的事由及注意事项

1 约定的债权确定期间届满。值得我们关注的是：当事人约定的债权确定期间届至，债务的清偿期未必届至。当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为债权确定的期间，也可以在债务清偿期外另约定债权确定期间。

［案例1］2006年1月1日，A银行与B公司签订最高额抵押合同，约定B公司以其房产作为抵押物，担保A银行与C公司在2006年1月1日至2007年12月31日期间连续发生的信贷业务，决算期1年，最高限额4000万元。A银行向C公司发放贷款如下：（1）贷款本金1000万元，借款期限自2006年1月1日至2006年6月30日；（2）贷款本金1000万元，借款期限自2006年5月1日至2007年6月30日；（3）贷款本金1000万元，借款期限自2007年1月1日至2007年11月30日；（4）贷款本金1000万元，借款期限自2007年2月1日至2008年1月31日。

从本案中我们可以得知以下信息：

1 A银行为抵押权人或债务人；B公司为抵押人；C公司为债务人。

2 主合同贷款发放期间：2006年1月1日至2007年12月31日。

3 最高额抵押限额为：4000万元。

4 决算期1年，即债权确定期：2006年1月1日至2006年12月31日。

5 清偿期分别为每笔借款的到期日即2006年6月30日、2007年6月30日、2007年11月30日、2008年1月31日。

虽然主合同贷款发放时间为两年，既2006年1月1日至2007年12月31日，A银行与B 公司签订的最高额抵押合同对C公司在这两年的借款给予担保，但因A银行与C公司就债权确定期间即决算期只有1年，即2006年1月1日至2006年12月31日止，到约定的债权确定日，抵押人的债权应确定。在4笔贷款中，能纳入最高额抵押确定债权的仅有2笔，债权本金额为2000万元。

关于“债权确定期间”的探讨，我们认为期间是一个时间段，有明确的起止时间，理论上在这个时间段内任何时候都可以进行债权确定。容易引起操作时产生歧议。不如把“期间”改为“期日”而有利于理解和掌握。因“期日”在时间轴上是一个固定的点，日期是固定不变的，在约定的债权确定期日，当事人对债权进行决算确定抵押权人的债权。

2 没有约定债权期间或者约定不明确，抵押人或者抵押权人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。在这一款中我们要正确理解两个时间：一是“设立之日”怎么确定，是当事人之间签定的合同签约期日，还是登记期日，按《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条的规定，如果以建筑物、建设用地使用权等不动产权益做最高额抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押权登记之日，即记载于登记薄上的时间。二是对“二年”的理解，它是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。

3 新的债权不可能发生。这一款中我们要特别注意债权额的确定时间不受当事人约定的或者法定确定期间的情况。比如，在连续的借款交易中借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律的规定被解除，新的借款行为自然不再发生。即基础法律关系消灭而导致的新的债权不可能发生的情况。

4 抵押财产被查封、扣押。需要注意的是，被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人不丧失优先受偿权。这种优先受偿权优先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。

5 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。这一款发生时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受《企业破产法》第一百三十二条的影响。先予扣除所欠破产企业职工的基本养老保险、基本医疗保险、失业保险及应当支付给职工的补偿金。

6 法律规定债权确定的其他情形。

(二）最高额抵押权确定后产生的法律效果

1 最高额抵押权转变为普通抵押权。

2 确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权，不论是否已到清偿期或者是否附有条件，均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金，不论在确定时是否已经发生，也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。

3 抵押权人拥有优先受偿权。

实际发生的债权额如果高于最高限额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额的，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。

（三）正确理解和计算最高额

在最高额抵押贷款中，首先涉及的是对最高（限）额的含义的理解问题。对最高额含义通常有两种理解，即分别为贷款最高发生额和最高余额。以下举例讨论：