正确理解商业贿赂行为

2005年5月，德普案经由媒体曝光，引起了公众对商业贿赂的广泛关注。根据美国司法部提供的报告，外资企业天津德普诊断产品有限公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，以使这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。最终，D PC公司被美国相关机构以违反《反商业贿赂法》为由，处以479万美元巨额罚金。于是互联网上有了那篇主题为“美国人在美国替中国审贪官、美国司法部替中国反腐败”的文章。这起发生在中国持续时间长达十一年之久的贿赂案件，中国的执法机关竟然丝毫没有察觉，却由美国人代为处罚，可以说美国人这回让我们所有的中国人、特别是执法机关好好的汗颜和尴尬了一次，这更深层次的问题也不能不引起我们的反思。南开大学法学院教授程宝库很快作出反映，发表了他的两份研究成果：《德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响》和《制定统一的〈反商业贿赂法〉的七项具体建议》，也正因为该案件暴露出来的许多问题以及这些研究成果很快引起了国家高层的重视。于是才有了与以往不同的地方——原先认为商业贿赂只是违反行政法律一种不正当竞争行为在现在已经上升到了政治的高度，正如政府报告上所说的，将其认定为一种深层次的腐败行为。2006年３月５日，温家宝总理在十届全国人大四次会议上作《政府工作报告》时指出，今年要集中开展治理商业贿赂专项工作，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销和政府采购、资源开发六大领域的商业贿赂问题，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件。而作为打击商业贿赂的主力军的各级工商行政管理机关（公平交易部门）和各级检察机关（反贪污贿赂局）、

纪检部门无疑成为了2006年度备受关注的焦点。

一、商业贿赂的定义

就工商行政管理机关查处商业贿赂案件而言这是个重点，因为我们先要弄清楚什么是商业贿赂行为，我们才能有针对性的查处和打击。商业贿赂作为商业内幕的一部分，历史由来已久。在市场经济出现之初，被视为商业习惯，政府并未制定相应的法律法规予以管理和干预。在很多情况下，商业上的行贿，为社会各方面普遍认同为商业经营中不成文的传统作法。《反不正当竞争法》自1993年12月1日开始实施12年多以来，全国各级工商机关查处了一大批的商业贿赂案件，但在其中，也出现了因为对商业贿赂定义理解不正确和不全面，造成了许多地方将正常的促销活动、商业经营活动当成商业贿赂行为进行查处的

情况。

《反不正当竞争法》第八条是我们国家对商业贿赂行为正式从法律上做出的规定，但条文没有从正面解释和界定商业贿赂行为，而只是从反面作出了一个禁止性规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这可以认为是对商业贿赂行为的一般性规定，条文简单且抽象，根据该条文的文字理解，很难以区分合法的赠予与非法的商业贿赂。——也正因为对这条的表象理解造成许多工商执法人员在执法时走入了误区。国家工商行政管理局1996年11月15日制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂正式作出法律界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”贿赂一词没有解释，因为其“用钱物等来买通引诱”的意思众所周知。这个对商业贿赂的定义现在为法律界大多数的人所认同和接受。但要真正理解一种行为是不是构成是商业贿赂行为，我们先要理解商业贿赂的本质是什么。商业贿赂本质是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂，以达到排挤其他经营者的公平竞争争取到交易机会，并借以销售或者购买商品获得经济利益。理解了其本质后我们可以从以下几个方面进行综合分析商业贿赂行为的构成要件

（一）商业贿赂的主体方面

行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。

受贿人是指在商业贿赂案件当中收受行贿方财物以及其他物质利益和间接好处的单位和个人。对于受贿人而言，2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围，在现行立法下，无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。

行贿人的主体问题。《反不正当竞争法》第8条第1款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”，故商业贿赂的行贿方一定是经营者。这也是商业贿赂和其他贿赂行为相区别的一个重要方面。我们要把握几点1、经营者的法律性质。该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”2、经营者的职工执行职务行为的法律性质。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于

经营者的行为，应由经营者承担责任。

（二）商业贿赂的客体方面

商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和经营者之间正常竞争的交易活动。商业贿赂的目的是干扰正常的市场竞争规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了1.推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品（比方说该品牌商品在质量、价格上都不为相关公众所知悉和接受）；2.进行商业贿赂抢购紧俏商品或原材料，或者获得交易上的便利和优惠条件。但不论什么目的，这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破

坏。

（三）商业贿赂的主观方面

作为行贿方、受贿方的经营者以及其他商业贿赂主体在主观方面只能由故意构成。即所有的商业贿赂行为都是出于“主观故意”，不存在“主观无意和过失”。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物和好处等等。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所

为，行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。

（四）商业贿赂的客观方面

客观必须存在是商业贿赂行为的另一个重要特征。这点也与工商行政管理机关查处其他违法案件的有所区别。比方说产品质量的案件只要经营者生产或进购了该产品，而不一定非要有产品的实际销售行

为就能认定当事人违法行为成立。

对于受贿人而言，表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。只要收受贿赂，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，受贿就成立。对于行贿方而言，只要向交易对方行贿，不论行贿的目的是为了获取非法利益还是合法利益，都不影响行贿行为的构成。

为便于理解商业贿赂的定义，我们可以就以上几点归纳一下：商业贿赂行为是指经营者采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人、或者贿赂对交易行为有影响力的单位和个人（第三人），以达到排挤其他经营者的公平竞争，在经营活动中获得本不应当或不可能、或不一定得到的交易机会的行为（最终

目的是为了销售或者购买商品，获得经济利益）。