论我国刑法中的期待可能性_以许霆案为分析视角_高婉淇

论我国刑法中的期待可能性：以许霆案为分析视角

高婉淇，童伟华

（海南大学法学院，海南海口570228）

【摘要】许霆案虽然已经过去，但作为一个标志性的案件依然值得深入探讨。不管从具体案情还是从两次判决

的巨大差异来看，该案不可避免地成为公众关注的焦点。许霆案映射出了法理与情理的冲突。许霆案最终减为5年有期徒刑的重审结果是源于对期待可能性理论精神内核的运用。期待可能性理论所具有的一些合理的精神内核值得我国借鉴，它能使刑法更加人性化而得以实现更好的社会效果，我国刑法有很多因素能与期待可能性理论相契合。

【关键词】期待可能性；意志自由；人性弱点；谦抑性【中图分类号】D914【文献标识码】A 【文章编号】1673―2391(2016)03―0106―07

Discussion on the Anticipated Possibility of Chinese Criminal Law from Xu Ting Case

Gao Wanqi,Tong Weihua

（Hainan University,Haikou 570228,China ）

Abstract:The Xu Ting case has been in the past,but as a trademark case,it is still worthy of further discussion.Whether it is from specific details or from wide differences between two judgments,this case inevitably becomes the focus of public attention and reflects the conflict between law and reason.The result of eventually reducing to five years imprisonment come from the application of the theory of anticipated possibility.Some reasonable spiritual kernel of the anticipated possibility theory are worth learning,which make the criminal law more humane and social effects better.Many factors of the criminal law in China also interact with this theory.

Key words:Anticipated Possibility;Will Freedom;Weakness of Humanity;Modest and Restrained Principle

期待可能性理论源于德国的“癖马案”，该案过后，期待可能性理论为学界所重视并不断发展和完善，可以说在刑法中有着较为重要的理论研究价值。期待可能性理论在国外有着较深的理论渊源，我国亦有适宜其生长的土壤。当年沸沸扬扬的许霆案对我国刑法上期待可能性问题的研究具有一定的现实意义。据此，本文从相对意志自由理论、对人性的认识以及刑法的谦抑性三个层面来分析期待可能性理论的精神内核，并以许霆案为分析视角，论述期待可能性理论与我国刑法的关系。

一、许霆案定罪与量刑引发的思考

2006年，许霆在银行A TM 机出错的情况下，取走了原不是自己的17万余元，并叫来了朋友郭安山

取款1万余元，事后，两人携款潜逃。2007年，广州市中级人民法院一审认定许霆犯了盗窃罪，并属于

盗窃金融机构，情节严重，判处无期徒刑。许霆不服，提出上诉，2008年广东省高院将该案发回重审。而后，广州中院重审判决许霆5年有期徒刑。[1]从无期到5年有期徒刑，云泥之别的量刑引发了广泛关注。面对原审结果，大部分人是站在许霆这边的。面对处于弱势地位的主体和处于强势地位的主体，人们总是容易选择同情处于弱势地位的主体，并对强势地位的主体嗤之以鼻，更何况在该案中，是处于强势地位的银行的ATM 机自己先出错，所以舆论毫不意外地倒向许霆这一边。大部分人用朴实的眼光看待一审结果，认为无期徒刑对于许霆的行为来说过于

【收稿日期】2016-06-12【作者简介】高婉淇（1992—），女，海南文昌人，海南大学法学院2014级硕士研究生；童伟华（1971—），男，湖南岳阳人，海南大学法学院教授、博士生导师，法学博士、博士后，日本国立一桥大学客座研究员，研究方向为刑事法学。

https://www.360docs.net/doc/d06447528.html,

本文摘自开封教育学院学报

严苛。人们虽然同情许霆，但也明白，许霆做错了，许霆的确拿走了数额巨大的不属于自己的金钱，许霆也的确应该受到应有的处罚才能维护公平正义。据此，人们都知道，许霆应当判刑，但不应该判处无期徒刑。因此，重审的5年有期徒刑，算是给公众一个较为满意的交代，也在一定程度上缓解了法理与情理的冲突。

许霆案虽然已经尘埃落定，但此案背后的理论价值及现实意义却不能忽视。许霆案引发了许多学者不同价值层面和不同程度的思考，诸如许霆为何最终获得5年的量刑，许霆案因何改判，许霆案的最后结果是否符合法理等等，也有许多学者运用期待可能性理论分析许霆案。

二、期待可能性理论及其依据

（一）期待可能性理论的概念及其由来

期待可能性意为能够期待人们在行为当时做出正确合法行为而非违法犯罪行为的可能性。[2]在欠缺期待可能性的情况下，行为人虽然对犯罪事实有了解，甚至明知自己的行为是犯罪依然继续行为时，可以认为行为人的罪责受到全部或部分的阻却。期待可能性理论源于德国的“癖马案”。简而言之，该案的具体案情为作为被告人的马车夫在驾马车时由于马的癖性发作使得马车失控而发生事故，将一行人撞倒并使其骨折。其实在事故发生前马车夫就向雇主提出过更换这匹有癖性的马的建议却未得雇主允许。当时的检察院以过失伤害罪提起公诉，法院最终判决被告人无罪。法院认定无罪的理由是：不能期待被告人不管自己职位的得失而向雇主拒绝驾驶这匹有癖性的马，所以行为人不应负过失责任。[3]该判例公布后，引起了德国刑法学界的关注，而后不断发展，日益受到人们的重视。

虽然说期待可能性理论来源于“癖马案”这一经典判例，但深究该理论的思想渊源，它有一定的历史轨迹。理论的形成并不是一朝一夕的事情，一定有较深的文化根源。就上述案件来说，在法官审案的当时并没有期待可能性这一理论，但法官还是判被告人无罪了，于是人们便根据这一经典判例抽象出一个理论，以更好地对其进行研究。

探究期待可能性理论的历史渊源，可以追溯到古希腊罗马时期。不管是罗马法还是《民法大全》，其法律规定都有容隐思想，诸如不能告发亲人，不可以指证亲人，人们有权利甚至有义务不交出犯法的亲属。人们总有趋利避害的本性，就一般人来说，假如人们在这个世界上最爱的是自己那么第二爱的便是亲人了，当自己犯罪时法律不要求人们有自首的义务，反而将自首作为犯罪人可能获得减刑的可以说是权利的一项条件。法律不期待自己告发自己，也无法期待人们告发自己的亲人。

我国古代也有亲亲相隐制度。具体而言是指对于触犯刑法的亲属，法律赋予该罪犯的亲属不告发甚至藏匿罪犯的权利，该权利还带有义务性质，因为告发自己亲人的告发行为本身也是一种犯罪。该制度可以追溯到儒家思想。儒家思想以仁为核心，认为仁者爱人，君主爱民，故而君主要从民本出发施行仁政。概而言之，期待可能性理论虽从外国传入，但在我国有其发展的精神土壤，可以说儒家思想的理论内核是期待可能性理论可以在中国发展的文化根源。首先，亲亲相隐源于儒家的家族伦理道德。家族以血缘为纽带而形成一个群体，家族给予个人以支撑。在儒家看来，一个人能恪守孝悌之道，就不可能犯上作乱。一个人连家族都可以背叛，就没有这个人不敢做的事了。要求一个人告发亲人显然是有违人性的。法律不强人所难亦是期待可能性理论的重要价值基础。其次，孔子主张“己所不欲，勿施于人”，其内涵就是将心比心，要以平常人的思想和心理状态等舍身处地地评断某一具体的行为。从刑法层面来说便是，在评断一个行为是否为犯罪行为时，要换位思考，考虑一般人在此情此境下会不会做出一样的行为，而不是站着说话不腰疼仅就肤浅的表面事实妄下定论。如果一般人在相同的情况下会做出与行为人一样的行为，那么用期待可能性理论来解释的话，便是行为人在当时的情况下不具有做出合法行为的期待可能性。最后，儒家倡导慎重用刑，罚当其罪，主张如果人们有一天不幸陷入可能会被判重罪的境地，上位者应该寻找一切可恤之处，当所有的因素都考虑过了，行为人仍是罪无可恕，才判处刑罚。这不仅与西方的人权思想相同，更是与期待可能性所体现的人道主义精神相契合。

综上，期待可能性理论不仅在西方有着深刻的历史文化根源，在我国亦有可以培植其发展的精神土壤，值得我国学习与借鉴。当然，这种借鉴并不是一味地照搬照抄，而是发展出与本土文化相契合的期待可能性理论。

（二）期待可能性与相对意志自由理论

刑法理论与意志自由理论这一哲学问题息息相关。意志自由关乎追究行为人刑事责任的问题。意

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志即从多种动机和欲望中进行抉择的心理机能。[4]自由则为人们按照自己内心所想而行动。[5]马克思辩证唯物主义认为物质决定意识，意识反作用于物质，因而其认同人的主观能动性，承认相对的意志自由。在现实生活中，人们可以选择是否实施该种行为或实施不同的行为。就刑法来说，则是行为人可以自由选择是否要实施犯罪行为或者实施何种犯罪行为。当然意志自由的有无之间并不是一个一分为二的界限，而是一个从无到有的一条渐近线，因此它有程度的划分而不是一个非无即有的状态。比如饥寒交迫走投无路的人去盗窃而触犯盗窃罪可能承担的刑罚比一般的盗窃犯要轻些，这便是程度问题，可以说，饥寒交迫的人较一般人来说其意志自由相对要弱些。再进一步说，假如行为人行为时没有意志自由，没有其他路可走，只能走上犯罪之路，便可以认为对行为人实施合法行为没有期待可能性，此时虽然行为人客观上实施了犯罪行为，但由于缺乏意志自由而不具有主观恶性，行为人无需承担刑责。可以说，相对意志自由理论是期待可能性理论的前提和基础。既然意志自由是一条关乎程度的渐近线，那么期待可能性就有强弱程度之分。期待可能性的强弱与意志自由的强弱成正比，行为人在犯罪时意志自由越弱则期待其实施合法行为的可能性便越弱，说明行为人的主观恶性越小，承担的刑事责任便会越轻。行为人犯罪时的意志自由越强则期待其实施合法行为的可能性越大，说明行为人主观恶性越大，承担的刑事责任便会越重。

（三）期待可能性与人性的弱点

人性这一命题无论是在我国还是在外国都有很深的历史渊源。我国一直有关于人性的不同学说。荀子言：“人之性恶，其善者伪也。”“荀子认为人性是不能自善的。”[6]因此人需要外力来约束从而使自己变得真善。孟子主张人性本善，但是人们还是要通过不断的修身养性追求更好的人格。不论性善论还是性恶论，最终的结果殊途同归，那便是要求人们约束和克制自己，不纵容本性中存在的恶念，要积极追求并扩大人性中本有的善的那一面。这个世界本身就是一个矛盾的世界，每个个体也是矛盾的统一体，没有恶便没有善，善是相对于恶而言的，善与恶是对立的两面却又寓于同一个统一体中。人们在做某件事前都会经过一定的思考，这个思考的过程便是一番利益衡量的过程，这时人们脑海中总是会出现两个不同的小人，有时这个小人强壮于另一个小人，有时另一个小人强壮于这一个小人，有时则是旗鼓相当的，当其中一个小人将另一个小人打败以后，便是人们最终思考出来的结果了。这种思考无处不在，可以小到一个学生思考今天是玩还是写作业，大到一个肇事司机挣扎去救被害人还是就此逃离。许霆也是一样，他在A TM机出现问题时，肯定经过了一番痛苦的思想挣扎。代表正义一方的小人当然明白这个钱不是自己的，自己的做法是不对的，代表贪欲一方的小人却觉得天上掉馅饼实属不易，于是两个小人开始打架。这本身就是一场不公平的斗争，因为这台有问题A TM机对于贪欲一方的小人来说就如同菠菜之于大力水手那般，使得贪欲小人瞬间强大，并将正义小人打败了。因为不能期待行为人在巨大的利益诱惑面前不动摇，就算是柳下惠能坐怀不乱也并不代表他没有过恶的想法，只能说他脑海中正义的小人之于普通人更为强壮罢了。当然不能说人们在巨大的利益诱惑面前无法不动摇便说许霆取钱的行为不具有期待可能性，因为仍然可以期待许霆应当克制住自己的贪欲，所以在这种情况下可以认为对许霆不犯罪的期待可能性减弱，也因此许霆最终并不是无罪释放。“追求自身需要的满足是个体行为的根本动力。”[7]人本身便是趋利避害的动物，在某种意义上来说，人性也是动物性。物竞天择，适者生存，人便是在不断的追逐利益中而进化为优于其他动物的物种。因此我们无法期待人们不去追逐利益。正因为如此，在漫长的社会演进过程中，逐渐出现了规制人们的一系列框架，包括习惯、道德、伦理、法律等等。这些条条框框告诉人们哪些是应当做的，哪些是不应当做的，教会人们用理性去压制自己的恶念。具体到许霆案，其实我们从小便知道在马路边捡到一分钱要交给警察叔叔，许霆不可能不知道不是他的钱不该拿，只不过许霆的恶念被强化了，于是他便犯罪了。

“对人性的关怀是期待可能性理论的伦理学根据。”[8]人性并不值得信任，所以需要法律加以规制。人性可以被理解，所以便给了期待可能性理论存在的一个理由。法律不强人所难，法律不能期待人们去做一些完全违背个人自身利益的事情。当然，也不能滥用期待可能性将犯罪行为解释为人性的弱点。每个犯罪都有其自身的理由与动机，滥用期待可能性，法律便会成为一纸空文。关于期待可能性的滥用问题将在后文详述。从另一方面来讲，刑法是惩治违法行为的最后一道防线，有着不同于其他部门

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法的全面性与严苛性。由此，刑法不得不忽视对人性的关怀，正所谓恶法非法，如果一部法律是不正义的，不仅得不到人们的遵守，更不可能有效地发挥法律应有的作用。就此而言，期待可能性理论在刑法上的运用亦是折射了刑法的人性光辉。

（四）期待可能性与刑法的谦抑性

“刑法的谦抑性即是立法者应当以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[9]刑罚是一把双刃剑，若无法好好运用，个人、国家都会深受其害。“刑法规范在一定程度上是立法者的最后手段。”[10]正是因为刑罚的严苛性，所以随意滥用刑法，不仅会侵犯人权，更是浪费国家司法成本，不利于和谐社会建设。刑法的谦抑性立足于保障人权，要求必须审慎适用刑法，不使无辜的人受到刑法的制裁，不使罪轻的人承担罪重的刑事责任。期待可能性理论作为一种阻却行为人刑事责任的理论，意图将不应当作为罪犯的人或不应当承担过重刑事责任的人从刑罚下解救出来，与刑法的谦抑性有着相通之处。刑罚是如此的严苛，不但可以剥夺人们的自由，甚至还有可能剥夺人们的生命，所以刑法必须是正义的才能为人们所认同，才能发挥其社会效益。何为正义的刑法，在这里不详细论述了，但可以肯定的一点是，正义的刑法必然是有人性的刑法，刑法的谦抑性即是刑法的人性体现，而人性亦是期待可能性理论的伦理价值基础。从某种程度来说，期待可能性理论亦是刑法谦抑性的具体体现。从另一个方面来说，人无完人，人们应当有被宽恕的机会，而宽恕的思想精神亦是刑法谦抑性的一个前提基础。对于同一个犯罪行为，如果一个较轻的刑罚便可以足够惩治犯罪，那为何要用更重的刑罚呢？而且重的刑罚不一定能达到更好的社会效果，又有谁能肯定更重的刑罚一定能更好地预防下一个犯罪的发生。从我国的刑法历史轨迹来看，随着时间的推移，人权理念不断发展，宽恕思想深入人心，谦抑性在刑法中的价值举足轻重。就拿死刑来说，我国古代死刑的执行方式就有很多种，残忍的凌迟还有五马分尸等是如今难以想象的。如今我国不论在立法上还是司法上都对死刑有着严格的限制，这种限制亦是刑法谦抑性的一种体现。具体到许霆案，许霆能从无期徒刑改判为5年有期徒刑正是刑法的谦抑性给予许霆的一个宽恕的机会，而这个机会可以说便是刑法给予期待可能性去解救许霆的一个机会。

三、期待可能性在我国刑法中的体现

我国目前虽未正面承认期待可能性理论，但是世界上的事物是普遍联系的，我们不能用形而上学的观点看问题，把期待可能性理论与我国刑法割裂开来。可以说期待可能性理论作为一种思维存在，其精神内核在我国刑法中亦有体现。

（一）期待可能性的刑事立法体现

首先，从我国刑法第二十条规定的防卫问题来看，该规定与期待可能性理论的思想契合。从第一款来看，法律赋予人们与不法侵害做斗争而免予承担刑事责任的权利。当然，这种权利是有限度的，当防卫明显超过必要程度时，行为人仍要承担刑事责任，但这种责任可以减轻。从一方面来说，法律期待人们在面临不法侵害时能够勇敢作斗争而避免犯罪得逞。从另一方面来说，法律无法期待人们在制服不法侵害的过程中不造成其他伤害。因而，当防卫行为在一定的限度内时，行为人可以解释为不具有期待可能性而不负刑事责任。超过必要限度时，则可以解释为行为人的期待可能性减弱，相应的刑事责任应当减轻。法律鼓励人们见义勇为，也希望能把伤害降到最低，苛责防卫人在制止侵害的同时还要注意不造成任何损害未免强人所难。同时，在不法侵害发生时，行为人可能会由于各种因素使防卫力度无法拿捏得恰到好处致使防卫过当，此时可以认为防卫人的期待可能性减弱，因而法律规定防卫过当应当减轻或者免除处罚。该条第三款的特殊防卫问题，则赋予人们在特定情形下的无限防卫权。也可以认为是立法者考虑到在当时严重危及人身安全的暴力犯罪下，无法期待人们做出合法的行为。

紧急避险亦可以从期待可能性理论的角度去解读，其原理与防卫问题大致一致，在此不再赘述。有人认为，正当防卫、紧急避险并不能体现期待可能性理论，因其本身行为就是正当的，所以不构成犯罪，并不是不具有期待可能性而不构成犯罪。[11]笔者认为，将正当防卫和紧急避险行为视为无罪是由于其行为本身的正当性并无不妥，但不能片面割断期待可能性理论与这两者的联系。任何事物的形成并不由于简单的一因一果。正当行为的出罪观点与期待可能性理论并不是必然矛盾的，他们只是从不同的角度和不同层面出发去思考问题罢了。因此，笔者在这里只是论述这些规定与期待可能性思想的相同之处，并不排斥其他的因果关系。

其次，关于胁从犯的宽宥规定亦是期待可能性

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理论的体现。当行为人受到他人的暴力威胁或精神强制，行为人的意志自由受到限制，在这种情况下，行为人的主观恶性较小，实施合法行为的期待可能性减弱，因此，刑法对胁从犯的处罚应当按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，这是对人本性趋利避害特点的宽宥和理解。当然，如果威胁的程度已经达到完全剥夺人们意志自由的程度时，这时被威胁的人便不是胁从犯了，而是可以视为真正行为人的犯罪工具，此时真正行为人则被称作“间接正犯”。这时便不能用期待可能性理论解释了。

最后，关于刑事责任能力问题亦可以从期待可能性角度去理解。我国刑法规定，不满14周岁的人犯罪不负刑事责任，已满14周岁不满16周岁对触犯法律规定的8种犯罪承担刑事责任。对于未成年人来说，他们的认识能力和控制能力无法与成年人相比，法律无法期待一个不满14周岁的人对犯罪事实的认识能力与一个已满24周岁的成年人等同，法律亦无法期待一个不满14周岁的人抵制诱惑或者对犯罪行为的控制能力与一个已满24岁的成年人相当。因而，我国法律将14岁作为一个临界点，将未满14周岁的未成年人视为无法对自己的犯罪行为负责的人。已满14周岁不满16周岁的未成年人与未满14周岁的未成年人相比，认识能力和控制能力相对较高，我国刑法认为他们应对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质的犯罪行为负刑事责任，与此同时规定了应当从轻或者减轻处罚。从期待可能性的观点来看，可以认为已满14周岁不满16周岁的未成年人实施这8种犯罪行为的期待可能性减弱。

（二）期待可能性的刑事司法体现

如何在司法实践中适当运用期待可能性理论也有其重要的意义。法律毕竟只是抽象出来的条文，不可能将方方面面都囊括起来，要使法律得以正确运用，法官应当根据不同案情，根据对法律的理解做出裁量。在运用期待可能性理论上，不能滥用这一理论放纵犯罪，也不能在应用该理论时回避该理论而使裁判不合情理。

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，是我国刑法的一项基本原则，仅就现行刑法来看，刑法并未明文规定对期待可能性的适用，但如正当防卫、胁从犯问题等都在立法中有明确的规定，其思想内核与期待可能性理论精神相一致。除此之外，刑法总则一些条文在定性和程序上亦为期待可能性在具体的司法适用上留有空间。首先，关于刑法第13条的但书规定。刑法第13条规定，犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。对于“情节显著轻微，危害不大”，可以从多个角度理解，本文试图从期待可能性理论的层面去解读。如果用程度衡量犯罪情节，我认为可以这样理解，当缺乏一定期待可能性的行为人做出一定的犯罪行为，如果其犯罪行为本身便是情节轻微的程度，那么加上行为人缺乏一定的期待可能性这一因素，其犯罪情节会在轻微这一程度上下降到显著轻微，从而可以适用相关法条。也就是说，当不同的两个行为人在不同的环境下所实施的相同行为，其犯罪情节的轻重程度仍有可能不同。比如，一般的已婚人员又与他人结婚，触犯重婚罪；当已婚妇女因灾害流落外地，因生活所迫与他人结婚，一般不以重婚罪论处。其次，刑法第六十三条第二款的规定给予了法官一定的自由裁量权，允许法官在案件特殊的情况下，经最高院核准，在法定刑以下判处刑罚。许霆案正是适用了这一条，后文会详细论述。最后，我国虽然不是判例法国家，但在司法实践中的一些经验或判例依然对各具体案件具有一定的指导意义。据我所知，在我国司法实践中，一般认定行为人不具有期待可能性或期待可能性降低的情形很少，主要包括近亲属间的窝藏包庇行为、行为人犯罪后掩饰隐瞒犯罪所得的行为，以及行为人犯罪后毁灭、伪造证据的行为。

（三）期待可能性理论的借鉴问题

期待可能性理论对刑法研究具有一定的价值，我国并未正式引进该理论，但无法否认其对我国刑法的重要影响。期待可能性理论的思想内核与我国许多刑事立法理念和司法理念有相通之处。不管是对人性的体恤还是刑法的谦抑性质，都与我国刑事法理念相契合。与其他国家不同的是，我国犯罪定性采取四要件构成说，而对期待可能性理论的地位存在着许多争议，因此对期待可能性理论的借鉴和引进问题较为复杂。借鉴并不是简单的拿来照抄，正所谓牵一发而动全身，盲目照搬可能会水土不服，因此借鉴之后如何进行本土化的改造是个问题。

此外，对期待可能性的适用问题，我国大多数学者主张限制其适用。期待可能性理论作为一个能够帮助行为人出罪或者减轻罪责的一套理论体系，用之不当，有可能放纵犯罪，致使犯罪成本降低最终危害社会。据此，为了使期待可能性理论在我国土壤上健康成长，有效发挥其积极作用，我国不仅应在立

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法层面上完善相应的立法体系，使期待可能性理论既能够占据一席之地，也有相关的约束以避免滥用，还应有相配套的司法体制。对期待可能性有无或强弱的判断，很多时候是依靠办案人员的法律素养。因此，对办案人员综合素质的高要求是期待可能性得以准确运用的一个重要条件。综上，对期待可能性理论的借鉴需要立法司法上的全面配套。

四、期待可能性理论与许霆案的应然处理

（一）期待可能性理论精神内核在许霆案中的体现

对于ATM机多吐出来的钱，许霆可以选择拿也可以选择不拿。许霆不拿这些钱于他自己并没有损失，拿了这些钱则为自己增加了一笔意外之财，因此，说许霆在当时的情况下完全丧失了意志自由其取财行为不具有期待可能性未免太过牵强。说许霆在当时的境况下意志自由减弱从而解释为期待许霆不取钱的可能性减弱倒是未尝不可。“相对的意志自由论认为，人们有按照自己的意志自由选择行为的自由，同时又认为，这种自由并不是绝对的，而是受到个人先天素质和行为人所处的环境的制约。”[12]从这个角度来看，许霆当时所处的境况无异于天上掉下了好多块馅饼，面对巨大的诱惑，许霆的意志自由受到了影响，期待可能性相对减弱，所以，虽然客观上许霆实施了盗窃行为，但是最终判处的5年刑罚却为大多数人所认同。

其实，许霆不拿那些钱对他并无害处，该案不同于类似“洞穴奇案”那样的不是你死就是我活的以生命换生命的强烈的矛盾冲突。“而且许霆连续取款170多次并潜逃一年多，并将赃款挥霍一空，很难说其主观恶性小。”[13]但是许霆还是被大多数人同情，并能承担较轻的刑罚，究其原因，便是人性的弱点。对人性的关怀是期待可能性理论的伦理学根据。

（二）司法适用上许霆案的应然处理

许霆案的一审判决认定许霆属于盗窃金融机构，判处无期徒刑。光从法律条文来看，该判决并未不合法，但不合理。重审依然认定许霆属于盗窃金融机构，但适用刑法第六十三条第二款，将许霆的刑期改为5年，属于法定刑以下判处刑罚。从客观方面看，许霆的行为的确属于盗窃金融机构，从主观上看，许霆也有非法占有非自己财产的目的，对许霆盗窃

罪的定性无可避免。我国刑法坚持罪刑法定原则，不允许任意入罪出罪，但重审的法官巧妙避开了是否改变许霆罪名的定性问题，而是适用刑法第六十三条第二款，将许霆的刑期降低，既符合法律又符合情理。站在更高一点的层面来看待重审法官的判决，不难让人们联想到期待可能性理论。可以这样想，如果ATM机没有出错，许霆便不会拿这些钱，因为他本来就是去取钱而不是去盗窃的。ATM机的出错使得许霆当时的判断力受到冲击，意志自由相对减弱，因而期待可能性减弱，其主观恶性较之其他专门去盗窃金融机构的窃贼要小，承担的刑事责任当然不能过重。许霆案的具体案情符合刑法第六十三条第二款所说的“案件的特殊情况”。从某种程度而言，刑法第六十三条第二款为期待可能性理论在我国刑事司法实践的运用留有一定的余地。当然不能说该款是专门为期待可能性理论的运用而设计的，这未免夸大其词了，可以说，该款为各种特殊案件的罪犯留有一定的余地，运用期待可能性理论的许霆案只是其中一类。也许正是法律条文本身所具有的局限性使得该款给予了法官一定的自由裁量权，但是即使如此，最终能否给罪犯以法定刑以下判处刑罚还需经过最高院的核准，这在一定程度上避免了该条文滥用，从另一个角度来说，也避免了期待可能性的滥用。因此，从某种程度来说，期待可能性在前有罪刑法定原则、后有最高院才能核准法定刑以下处罚的双重把关下，减少了滥用的可能性。

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【责任编校：陶范】

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