变法、法治及其本土资源

变法、法治及其本土资源朱苏力礼失而求诸野一、问题及其意义在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”。

我在本文中称这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式为“变法”模式。

这些观点并不错，而且在实践上也促进了中国的法制建设，但在理论上有一些重大弱点，并在实践上可能带来一些意想不到的问题。

首先，这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。

这样的理论似乎是符合我国法理教科书上所陈述的马克思主义关于法律的基本观点。

但仔细推敲起来却从根本上违背了马克思和其他思想家关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点；由于其割断了法律和市场经济的内在、固有的联系，而过分强调法律对市场经济和社会塑造作用，因此有明显的“唯意志论”倾向。

其次，大量的实践也已经例证了这样一点，即这种模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。

激烈的法国大革命尽管提出了《人权宣言》，提出了一系列现代法治原则，然而，法国革命者的“成就远较……他们自己最初想象的要小。

……他们在不知不觉中从旧制度中继承了大部分的感情、习惯、思想……”而英国的光荣革命，尽管是“一切革命中最温和的”，却是“最成功的”。

19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法的传统。

欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要的原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向。

尽管近代法学界一般认为《拿破仑法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统，然而一个新近的研究表明，这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话，“法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”。

20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾不止一次地试图引进美国的司法审查制度，但没有一个国家建立了美国式的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。

有人可能以日本或其他亚洲国家地区，作为法律移植和理性设计的成功范例。

但这种成功也许是一种迷惑人的表象。

许多学者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方化的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土。

正如一些日本教授所指出的，日本法律是一种“没有现代的现代化”（棚濑孝雄语），是“另一种现代”（北川善太郎语）。

因此，从历史经验上看，我们似乎就可以提出本文的结论，同时也是本文试图论证的命题：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。

尽管这个观点曾以多种形式为人们所重复，其实问题还很多。

首先，仅仅有历史的例证并不具有结论性和确定性。

太阳天天从东方升起可以使我们相信明天太阳照常升起，但一个人每天早晨醒来却未必保证明天他还会醒来。

因此，恒常性（regularity）如果没有理论阐述的支撑，就不能使人获得确定的预期；人们需要理论，不仅因为他可以据此来说服别人，更重要的是说服自己。

因此，对于当代中国法学界和法律界，我们不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而是要从理论上说明为什么要借助本土资源。

此外，我们还必须回答，我们能否以及在多大程度上利用中国的本土资源。

一些学者之所以强调“变法”模式，是因为他们认为中国传统法律——由于它强调宗法关系为基础，强调和谐——不符合现代社会需要，因此至少从总体上是必须抛弃、无法借鉴的，能借鉴的最多也只是某些具体、个别的做法和观点。

因此，我们必须论证利用本土资源可以超越传统——而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。

二、全面理解法律的功能要建立现代法治，首先一个重要问题是要重新理解法律。

我们的法律教科书上习惯从政治学的角度对法律定义，因此，法律被仅仅理解为或过分强调为上升为国家意志的统治阶级的意志。

然而，从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。

从这个意义上来看，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。

正是由于这个原因，法律几乎总是同秩序相联系，许多法学家都从这个角度界定法律，而制度经济学家更从这个角度把法律确定为一种能建立确定预期的正式的制度。

大致确定的预期之所以重要，是因为只有在比较确定的预期下，我们才能进行一切社会交往和社会活动。

我们之所以存款，是因为我们知道银行明天不会倒闭，知道我下次用存折取款时是可以取出来的，知道这些钱不会作废、不会过快地贬值，等等。

可以说，我们的任何社会活动都建立在一大串我们认为比较确定的预期之上。

而法律以及其他各种在功能上起这种作用的规则（习惯、惯例），就在许多领域（并不是一切领域）保证着这个世界不会突然改换模样，不会失去我们赋予其的意义。

正是因为这一点，尽管我们时而也喜欢新鲜感，但实际上我们同样需要、甚至可以说更需要确定和稳定。

也正因此，法律的稳定性和灵活性或变通，循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。

的确，如果法律经常变化、朝令夕改，即使法律再公正，条文再细密完全，机构再健全，执法人员素质再高，还是等于无法；因为在这种变动中，人们往往无所适从。

但并非唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。

因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。

而且在比较简单的社会中，这些习惯甚至比成文法律更为便利和有效，它降低经济学上所说的交易成本，对各种社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。

例如，在市场不发达的社会中，商品交换常常是易物交换，小额交易，交易双方可能同居于一村一地，彼此比较熟悉，风土人情和行为习惯都很相似，同时各自的声誉对交换双方的未来的交易都构成一种潜在而有效的制约。

在这样的条件下，交易比较容易成功。

因此，即便没有国家统一的法律，只要有当地的习惯或惯例或双方熟悉，就可以促成交易。

但随着社会的扩大，特别是在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖方都是复数；交换双方不很熟悉、甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。

在这种情况下，要形成实际的理性的交易，交易费用将极为高昂，以致过高的交易费用会使交换者无利可图，从而使人们放弃市场交易。

这时，社会中原有的一些习惯仍然起到一定的规范人们行为的作用，但由于诸多原因，这些习惯惯例效力有限。

首先，习惯往往是地方性的，各地习惯不同，会产生不便和误解，一旦发生纠纷，难以确定以谁的习惯为准。

其次，虽然有些地方性的习惯性规则如果假以时日可能演化成适应全国性市场经济的规则，但这需要较长时间。

第三，习惯往往依赖社会舆论来保证遵守，而在全国性的跨地区的交易中，由于市场经济条件下利益不尽相同，往往不可能形成统一的舆论，甚至可能出现完全对立的舆论，这使得舆论失去其有效的制裁和规范作用。

即使有统一的舆论之可能，由于种种原因（例如交易额较小、交易双方地位不平等），许多应当遭社会舆论制裁的交易行为有可能看不见、听不见，因此实际上受不到舆论的制裁。

在这里，国家的制定法变得不可或缺。

尽管如此，社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。

这不仅因为法律不可能规定一切，需要各种习惯惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。

从这个角度来看，国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化而引起的制度变迁之一。

当然，国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。

一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。

哈耶克曾经指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。

三、中国现代法治建设的难点从上述观点出发，在中国从计划经济向市场经济转换、建立全国性统一大市场的过程中，必定要求和引起法律及习惯的变化，最终要求形成与市场经济相适应的法治。

尽管目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的那种与市场经济相适应的法律制度，或者外国行之有效的法律制度来建立。

这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大限度地减少交易成本、促进交换发生和发展、促进财富配置最优化的规则和制度，其中包括正式的法律和大量的习惯惯例。

变法引出的制度变化并不必然符合市场经济需要，它不能替代社会生活中所需要的大量习惯惯例；法律移植也不可能完成这一点。

特别是由于中国的市场经济建立的时空条件与西方历史发展不同，当代中国在很大程度上是、尽管不完全是一种自上而下推进的改革。

这就必然带来了中国法治之路的不同。

在西方国家中，法治传统或相当一部分法律制度是在市场经济“自然”发生过程中逐渐演化变革形成的，例如合同法、财产法、公司法、侵权法、票据法、银行法等。

原先西方社会中一些不适应现代市场经济的法律制度在长期的实践中，由于经济人追求财富最大化的动力而不知不觉地被改造、废除了。

因此，即使当西方国家政府颁布有关的法律规则或进行法典化的时候，其法典内容中的很大部分是对已经通行于市民社会中的习惯性制度的认可（这类法律在大陆法系因此被称之为私法），而不是或主要不是法学家或政治家的创造，作为制度的法律与作为制度的习惯差距并不大。

例如，《拿破仑法典》起草委员会主席波特利斯公开宣称，“历史告诉我们，几个世纪以来，没有制定过几部好的法律”，因此，“与其改变法律，不如给公民提供一个热爱旧法的新理由”。

这类法律，即便是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础，因此无须太多强制就可以为社会所接受。

这种法律制度的变迁，实际上是渐进的，水到渠成的。

在英美法国家，由于遵循前例的根本原则和法院的作用，其法律和制度的变化也基本是演进的。

“变法”，即由立法活动而引起的制度变革，却效果不那么理想。

例如20世纪特别是30年代以来许多国家都对经济和社会实行了更多的干预。

对这类法律制度的评价往往很大。

一些经济学家的研究结果表明，即使是出于善良动机的立法，也常常引出不好的、缺乏效率的结果。

例如，为保证消费者的有支付能力的需求而长期限制某种产品的物价，结果是这种产品数量更少，消费者更难以得到满足，甚至会出现有价无市的现象。