2016年司法考试答疑周刊第三十期

2016年司法考试答疑周刊第三十期
【问题1】事实行为与法律行为的区别？
【回复】主要区别在于：
1.事实行为不以意思表示为其必备要素，而法律行为以意思表示为必备要素；
2.事实行为依法律规定产生法律后果，法律行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；
3.事实行为不要求行为人具有相应的民事行为能力，而法律行为要求行为人具有相应的行为能力。

事实行为包括无因管理、正当防卫、不当得利、侵权行为、紧急避险等。

比如侵权行为的后果是引起侵权责任，而侵权行为人并没有这样的意思表示。

行为人在作出行为之时也有意思表示，但是其意思表示的目的与法律结果不同，行为人实施侵权行为的目的可能是为了使自己获得利益，但是法律规定的后果却是侵权人对被害人进行赔偿。

所以侵权行为就是事实行为。

【问题2】发表权与发行权的关系。

【回复】发表权，又称公表权，属于著作人身权，指作者享有将作品公之于世的权利。

发表权的内容，包括发表作品与不发表作品两方面的权利。

发表作品权，含何时发表、何地发表、以何种方式发表作品。

出版、公演、广播电台电视台播放都是发表的形式。

不发表作品权，指作者对其品享有不公开的权利。

发行权，是指著作权人以出售或者赠与的方式向公众提供作品原件或者复印件的权利，是著作权财产中的一项权利。

相对于表演、展览等直接传播作品的方式而言，发行是种间接传播作品的方式。

二者的联系：都可以为作者享有；
二者的区别：发表权只能行使一次，且只能为作者享有（特定情形例外），并且发表的形式没有具体要求；而发行权可以行使多次，并且不仅仅为作者享有。

【问题3】伪证罪与妨害作证罪的区别。

【回复】
1.主体不同。

妨碍作证罪的主体是一般主体。

而伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人和翻译人，属特殊主体。

2.主观方面不同。

妨害作证罪与伪证罪虽同是直接故意犯罪，但具体罪过内容和犯罪目的不同。

前者一般是出于为自己或他人谋利的目的；而后者则出于出人入罪的目的。

3.客观方面不同。

妨害作证罪在客观方面表现为行为人实施了采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人依法作证或者指使他人作伪证的妨害作证行为。

伪证罪的客观方面表现为在刑事侦查、起诉、审判中，对与案件有重要关系的情节，作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为，或者隐匿罪证的行为。

客观方面不同。

妨害作证罪客观方面表现为实施妨害证人依法作证或指使他人作伪证的行为；而伪证罪的客观方面则表现为在刑事诉讼中对与案件有重要关系的情节作虚假的陈述。

4.发生的时间、空间不同。

妨害作证罪可以发生在诉讼提起之前，也可以发生在诉讼活动过程中，既可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生往民事、行政诉讼活动中，发案范围较广；而伪证罪则只能发生在刑事诉讼活动中，发案范围较窄。

5.妨害作证罪实质上是有教唆证人做伪证的行为，但是刑法将之专门规定为一个罪，所以不是伪证罪的帮助犯或教唆犯。

6.妨害作证罪可以发生在刑事诉讼活动中，也可以发生在民事诉讼、经济诉讼或行政诉讼中，范围较广。

但是如果行为人在刑事侦查或审判过程中，采用强迫、威胁、唆使或贿买等方法使证人作伪证，而且证人构成伪证罪的，行为人构成伪证罪的共同犯罪；证人没有构成伪证罪，行为人如果是辩沪人、诉讼代理人则构成妨害刑事证据罪。

如果证人是不具备刑事责任能力的人，则行为人单独构成伪证罪或妨害刑事证据罪。

【问题4】著作权法定许可制度和合理使用制度比较。

【回复】相同点：
（1）使用的都是他人已经发表的作品；
（2）使用他人作品时都无须取得著作权人同意；
（3）都必须注明作者姓名、作品名称、出处，尊重著作权人其他的权利；
（4）都是侧重于促进社会公共利益，限制著作权人的权利。

不同点：
（1）报酬的支付上——法定许可的情况下，使用作品后应向著作权人支付报酬；在合理使用的情况下则不必向著作权人支付报酬。

（2）使用的范围上——法定许可的情况下，著作权人声明不许使用的，不得使用；合理使用没有附加这样的条件。

（3）使用者上——法定许可的使用者只能是表演者、录音制作者、广播组织、报刊社；而合理使用却无主体范围的限制。

【问题5】采取属地管辖原则的判断标准。

【回复】（1）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪（《刑法》第六条第三款）；
（2）犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国船舶或者航空器的，就认为是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪（《刑法》第六条第二款）；
（3）行为与结果均发生在我国领域内的，适用我国刑法；仅行为或者仅结果发生在我国领域内的，也适用我国刑法；不仅如此，仅行为的一部分或仅结果的一部分发生在我国领域内的，也适用我国刑法；
（4）在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果之地，都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪的行为或者共同犯罪的结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。