隔代探望权的性质探究和规则构建

隔代探望权的性质探究和规则构建
作者：李春玲
来源：《成都理工大学学报·社会科学版》2020年第06期
摘要：我国立法未明确规定隔代探望权，司法实践中也基本持肯定的观点，但法律界对其性质的理解存有偏差。

隔代探望权调整的是（外）祖父母和（外）孙子女之间的身份关系，主要是基于社会伦理观念和人们普遍认同的法感情，属于亲属权。

相较于作为亲权中的探望权，由于缺乏亲权基础，探望的条件应该更加严格，法律的强制性更弱。

新颁布的《民法典》未对隔代探望权进行明确规定，因此建议在未来的立法修订中，将隔代探望权在民法典婚姻家庭编的家庭关系一章或是老年人权益保障法中予以规定，切实保护老年人合法权益。

关键词：隔代探望;亲属权;亲权;限制
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1672-0539（2020）06-0029-06
一、司法判例以及观点争议
按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零八十六条规定，离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

根据以上规定，父母离婚后，不直接抚养孩子的一方可以行使探望权，但关于（外）祖父母的隔代探望权法律并没有明确规定。

一般情况下，父母离婚，（外）祖父母能够随父或是母对（外）孙子女进行探望，但是近年来也出现了很多因为子女离婚或死亡而无法探望（外）孙子女的案例。

在民法典立法过程中，隔代探望权也引起了很大的争议，所以结合司法实例研究隔代探望权问题显得十分重要。

以“隔代探望”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，一共有15份文书，其中13份判决，2份裁决书。

将13份判决书整理如表1。

通过以上的判决整理可知，除了在李洋与易佳探望权纠纷和石某与向某探望权纠纷中由于主体的不适格，在杨丙顺、王爱梅诉鲁梅玲变更抚养权纠纷中原告无法证明被探望对象的存在以及王×1与王×2探望权纠纷外，关于隔代探望权的请求基本都得到了法院的支持。

在缺乏明确法律依据的前提下，法院支持隔代探望权的理由主要是：
（1）从隔代探望权的性质出发，理论上探望权是基于特定的身份关系，其属于身份权中的亲权。

而隔代探望权也是基于（外）祖父母与（外）孙子女特定的身份关系，其是父母探望权的延伸，也应该属于亲权。

（2）从老年人的权益保护出发，（外）祖父母通过探望孙辈可以得到心灵的慰藉。

特别是对于失独老人来说，孙辈可能是其生活下去的希望，通过与孙辈共享天伦之乐，可以安慰其失独的悲痛，提高老年人的生活质量。

（3）从儿童的身心健康出发，通过与（外）祖父母的见面交流，可以享受到更多的爱与关怀，弥补因为家庭的不完整而带来的伤痛。

（4）从善良风俗和社会伦理出发，隔代探望符合我国善良风俗和人们普遍认同的法感情，是对中华民族尊老爱幼传统伦理道德和“孝”文化的继承和发扬。

注重亲情、伦理、孝道是我国传统的家庭伦理，而隔代探望恰恰体现了这些。

（5）从民法领域中“法无禁止即自由”的理念出发，我国法律上虽然没有隔代探望权的明确规定，但不能对其一概否认。

且根据权利和义务的对等性，隔代探望与隔代继承相对应，故应该承认其存在的合理性。

在对以上判决理由进行梳理后可以发现，虽然支持隔代探望的理由有一定的合理性，但是细细分析也存在一些问题。

其一，根据《民法典》第一千零八十六条，我国在法律上明确规定的探望权的主体限于离婚后不直接抚养子女的父或母。

与传统的亲权主体相同，其仅是父母而不包括（外）祖父母。

不能因为探望权是基于身份权中的亲权就认定隔代探望权也属于亲权。

简单地将隔代探望权认为是探望权的延伸，又因为探望权属于亲权，就想当然地推导出其是亲权的二次延伸，这样的逻辑是难以自洽的。

其二，不可否认祖父母通过对未成年孙辈的探望可以获得慰藉，孩子也可以享受更多的关爱，共享天伦之乐是我们每个人的美好期待，符合对孝道、伦理等善良风俗的提倡。

但是并不是所有的善良风俗都需要写入法律，法律作为最低限度的道德，不应该大包大揽，应由社会道德调整的范围则交由道德调整，动辄以善良风俗为挡箭牌而不顾法律规定的谦抑性极易造成其向一般条款逃逸。

而且，从（外）孙子女的健康出发，表面是为了其利益的最大化，但是通过对司法判例的整理发现，（外）孙子女对于（外）祖父母探望的要求基本没有拒绝的权利，（外）孙子女的意愿并没有得到很好的尊重，所以很难说真正做到了儿童利益最大化的考虑。

其三，在民法领域的确奉行“法无禁止即自由”，如果法律没有明确禁止，即使有所作为也没有法律后果，但是“不禁止”不代表“应该为”。

权利的行使亦应该在法律的框架内，符合一定的限度，不能妨碍其他权利人权利的行使。

隔代探望权的实现需要直接抚养孩子的一方积极配合，所以相当于给其增加了一定的义务，所以不能简单地以“法无禁止即可为”作为依据。

其四，关于权利对等看似有一定的道理，但是也存在一定的问题。

（外）祖父母死亡后其财产满足一定条件的情况下，由（外）孙子女继承，首先，这并不是（外）祖父母的一项义务，所以谈不上权利义务对等;其次，隔代继承也是有条件的。

另外也有判决中出现隔代探望权与（外）祖父母对孙子女抚养的义务相对应，然而（外）祖父母对孙子女的抚养也是有条件的，并不能一一对应。

学界目前对于隔代探望权也基本达成共识，主流观点是支持隔代探望权的规定，认为不支持隔代探望权是违反人伦情理的。

但是也有不少学者在支持隔代探望权的基础上，更进一步提出不应将隔代探望范围和条件放得太松，应该进行必要的限制。

在立法层面，2001年修订的《婚姻法》中增加离婚后父母的探望权，但没有规定隔代探望权。

因为隔代探望权纠纷案件的增多，立法也对此做出了一些回应。

2016年11月《最高人民法院关于印发（第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要）的通知》中增加了对隔代探望权的限制，其规定祖父母只有对孙子女尽到了抚养义务，并且在尊重孙子女权利的基础上才可以得到支持;在民法典的编纂中，对此问题也有所回应，2018年8月公布的一审稿中照搬了《婚姻法》第三十八条关于父母探望权的规定，并且规定隔代探望权参照三十八条的规定。

由此可以看出，一审稿延续了婚姻法的思路，摒弃了“民商事审判纪要”的处理规则。

而在2019年6月公布的二审稿中又再次限制隔代探望，但是限制条件有所变化，其规定为隔代探望权的条件为“尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的”。

可以看出，虽然是加以条件限制，但是条件相较于《全国法院民商事审判工作会议纪要》更为宽松。

2019年
10月公布的三审稿则是直接删除了对隔代探望的规定，宪法和法律委员在对第三审稿修改的说明中指出，由于没有形成共识，所以对于隔代探望暂时不做规定，由父母协商解决，协商不成的具体情况具体分析。

2020年5月28日表决通过的《民法典》保持了三审稿的修改，没有对隔代探望权进行规定。

立法过程中对隔代探望权的规定来回变动也從一方面证实了目前对于隔代探望权研究并不充分，认识不够全面。

二、隔代探望权的性质探究
（一）隔代探望权的演进
在传统的普通法上，由于父母对于子女有抚养、教育、监管等的权利，在离婚后不直接抚养孩子的一方通过探望权的行使来实现这些权利，所以探望权作为一种法定权利被规定下来。

而（外）祖父母的探望权必须依赖于父母探望权的实现，父母仅在道德上有允许的义务，却没有法律上的协助义务_3]。

随着社会的发展，家庭结构也发生了变化。

家庭规模变小，子女减少，失独家庭和空巢家庭逐渐增多，很多情况下（外）孙子女成了（外）祖父母的精神寄托与希望。

许多国家也逐渐意识到（外）祖父母探视权的重要性，例如美国在1995年出台了《州际儿童探视法》，明确承认了（外）祖父母的探视权。

德国在其《民法典》中规定，子女与他人的交往与联系，适用于与父母的规定。

所以（外）祖父母的隔代探望权是包含在内的。

而其他一些国家如意大利、法国、俄罗斯等国在立法中也相继承认了隔代探望权，可以看出在立法中承认隔代探望权是符合未来的立法趋势的。

从我国的国情出发，在农村地区有很多的外出打工者，对于未成年子女来说，（外）祖父母起到了实际监护者的作用。

在长期的共同生活中，（外）祖父母与（外）孙子女形成了紧密的依赖关系。

据估计，到2030年我国老龄人口将占到总人口的1/4，随着我国老龄化程度的不断加深，对老年人的精神关怀也就日益迫切，所以隔代探望权在我国也有规定的社会基础和现实必要。

（二）隔代探望权与探望权的比较
探望权起源于英美法系，一般是指离婚后不与子女共同生活的一方与未成年子女之间探望、会面、短期生活等的权利。

我国《民法典》第一千零八十六条也对此做出了规定，但是并未对探望权中的“探望”作出明确规定，根据《辞海》中的解释，探望是指拜访看望的意思，学界一般认为探望权是指父母离婚后未与子女共同生活的父或母可在一定的时间、地点与孩子进行短暂生活与交流，其是权利束与义务集的结合。

探望权和隔代探望权都是基于特定的身份关系而享有的身份权，但是有以下几点不同：
（1）主体不同。

探望权行使的主体是父母，更准确的说是离婚后不直接抚养孩子的一方，而隔代探望权的主体则是（外）祖父母。

虽然有的学者从未成年利益最大化的角度出发，指出探望权和隔代探望权的主体也应该包括被探望者，尊重被探望者的意愿，但目前为止法律仅规定了探望者享有探望权。

（2）请求权基础不同。

根据传统理论，探望权的基础是亲权，父母行使探望权是对其亲权的一种保护。

父母对子女拥有的权利便是亲权，我国虽然没有明确规定亲权，在立法使用的是监护，但是我国自古以来就有亲权的理念。

主流观点认为，在父母和未成年子女关系上，我国采取的是亲权和监护合二为一的立法模式。

根据我国台湾地区的规定，亲权的本质即保护和教养，是父母对未成年子女所固有的天然的权利和义务的集合体。

在正常的家庭生活中，亲权体现为抚养、管教等内容。

而在离婚状态下，亲权正是通过探望权的行使，让正常状态下的亲权内容得以恢复。

亲权的本质是保护和教养，但是通常情况下祖父母并不对孙子女享有保护和教养的义务，所以简单地将隔代探望归为亲权的延伸是不合理的。

相较于探望权所包含的抚养、管教等内容，隔代探望权更多是存在于社会伦理观念和人们普遍认同的法感情，不可将权利和伦理、义务和感情混为一谈。

（三）隔代探望权的性质分析
我国目前还没有规定隔代探望权，对其也缺乏深入的研究。

虽然大部分法院都认可了隔代探望请求权，但是大都说理不够充分。

部分法院直接将探望权的主体由父母扩展到祖父母，使探望权与隔代探望权混为一谈，认为隔代探望权就是探望权。

还有的法院虽然认为探望权与隔代探望权有所区别，但是并不认为隔代探望权具有独立性。

例如有的法院认为，探望权属于身份权范畴，（外）祖父母与（外）孙子女具有直系血亲关系，是父母子女亲权关系的直接延伸。

还有些法院直接否认隔代探望的权利形式，其认为（外）祖父母对（外）孙子女的探望是代理行为，是代理已经死亡或是丧失行为能力的子女行使探望权。

但是此逻辑存在一些问题，首先，探望权属于身份权的一种，是不允许代理的;其次，如果并没有死亡或是丧失行为能力，仅仅是离婚，由于子女探望权的阻挡，（外）祖父母将不能行使隔代探望权。

按照传统理论，将权利根据是否具有财产利益分为财产权和人身权;其中的人身权根据是否具有人格利益又分为人格权和身份权;而身份权基于亲属之间的关系类型分为配偶权、亲权、亲属权。

其中配偶权调整配偶之间的法律关系、亲权調整父母与子女之间的法律关系。

而对于身份权中的亲属权，我国学者研究较少。

有观点指出，亲属权法律关系的主体主要包括（外）祖父母与（外）孙子女、兄弟姐妹以及成年的子女与父母。

还有学者认为，亲属权是身份权中除去配偶权和亲权外的其他身份权利。

但是无论哪一种观点，都是将亲权和亲属权相区别的，可以说亲属权是和亲权相关但是又独立于亲权存在的权利。

隔代探望权是基于祖辈之问特定的身份关系产生的，其也具有身份权的一般属性。

具体而言，其是基于近亲属的身份而享有的亲属权，其和探望权的请求权基础显然不同，简单地参照探望权对其进行规定和理解则混淆了亲权和亲属权的界限。

对亲属权的具体内容还没有形成比较统一的认识，主要是将其作为兜底规则，调整身份权中不属于配偶权和亲权的其他身份权。

相较于配偶权和亲权明确的权利义务的法律强制性，亲属权的存在基础更多的是血缘、孝道、感情亲疏和社会伦理。

在隔代探望中，祖辈之问的亲情保持并不是一种无意义的社会关系，而是存在着富勒所说的“义务的道德”。

隔代探望权作为亲属权，由于缺乏亲权基础，其一直处于道德与法律之间的灰色地带，因此很多学者将隔代探望权称为“道德法律化”“有限的权利”等。

鉴于我国对老年人精神关怀以及儿童人格健全的现实需求，对隔代探望权进行规定是可行的。

但也正是由于祖辈之问的亲情主要依赖血缘和社会伦理，法律的强制性不应该太强。

关于隔代探望应该尽量由双方从利于儿童健康成长的角度进行协商，如若协商不成诉至法院，法院也应该具体情况具体分析，在隔代探望权缺乏亲权请求权的前提下，不可简单参照探望权进行判决。

二、隔代探望权的性质探究
（一）隔代探望权的演进
在传统的普通法上，由于父母对于子女有抚养、教育、监管等的权利，在离婚后不直接抚养孩子的一方通过探望权的行使来实现这些权利，所以探望权作为一种法定权利被规定下来。

而（外）祖父母的探望权必须依赖于父母探望权的实现，父母仅在道德上有允许的义务，却没有法律上的协助义务_3]。

随着社会的发展，家庭结构也发生了变化。

家庭规模变小，子女减少，失独家庭和空巢家庭逐渐增多，很多情况下（外）孙子女成了（外）祖父母的精神寄托与希望。

许多国家也逐渐意识到（外）祖父母探视权的重要性，例如美国在1995年出台了《州际儿童探视法》，明确承认了（外）祖父母的探视权。

德国在其《民法典》中规定，子女與他人的交往与联系，适用于与父母的规定。

所以（外）祖父母的隔代探望权是包含在内的。

而其他一些国家如意大利、法国、俄罗斯等国在立法中也相继承认了隔代探望权，可以看出在立法中承认隔代探望权是符合未来的立法趋势的。

从我国的国情出发，在农村地区有很多的外出打工者，对于未成年子女来说，（外）祖父母起到了实际监护者的作用。

在长期的共同生活中，（外）祖父母与（外）孙子女形成了紧密的依赖关系。

据估计，到2030年我国老龄人口将占到总人口的1/4，随着我国老龄化程度的不断加深，对老年人的精神关怀也就日益迫切，所以隔代探望权在我国也有规定的社会基础和现实必要。

（二）隔代探望权与探望权的比较
探望权起源于英美法系，一般是指离婚后不与子女共同生活的一方与未成年子女之间探望、会面、短期生活等的权利。

我国《民法典》第一千零八十六条也对此做出了规定，但是并未对探望权中的“探望”作出明确规定，根据《辞海》中的解释，探望是指拜访看望的意思，学
界一般认为探望权是指父母离婚后未与子女共同生活的父或母可在一定的时间、地点与孩子进行短暂生活与交流，其是权利束与义务集的结合。

探望权和隔代探望权都是基于特定的身份关系而享有的身份权，但是有以下几点不同：
（1）主体不同。

探望权行使的主体是父母，更准确的说是离婚后不直接抚养孩子的一方，而隔代探望权的主体则是（外）祖父母。

虽然有的学者从未成年利益最大化的角度出发，指出探望权和隔代探望权的主体也应该包括被探望者，尊重被探望者的意愿，但目前为止法律仅规定了探望者享有探望权。

（2）请求权基础不同。

根据传统理论，探望权的基础是亲权，父母行使探望权是对其亲权的一种保护。

父母对子女拥有的权利便是亲权，我国虽然没有明确规定亲权，在立法使用的是监护，但是我国自古以来就有亲权的理念。

主流观点认为，在父母和未成年子女关系上，我国采取的是亲权和监护合二为一的立法模式。

根据我国台湾地区的规定，亲权的本质即保护和教养，是父母对未成年子女所固有的天然的权利和义务的集合体。

在正常的家庭生活中，亲权体现为抚养、管教等内容。

而在离婚状态下，亲权正是通过探望权的行使，让正常状态下的亲权内容得以恢复。

亲权的本质是保护和教养，但是通常情况下祖父母并不对孙子女享有保护和教养的义务，所以简单地将隔代探望归为亲权的延伸是不合理的。

相较于探望权所包含的抚养、管教等内容，隔代探望权更多是存在于社会伦理观念和人们普遍认同的法感情，不可将权利和伦理、义务和感情混为一谈。

（三）隔代探望权的性质分析
我国目前还没有规定隔代探望权，对其也缺乏深入的研究。

虽然大部分法院都认可了隔代探望请求权，但是大都说理不够充分。

部分法院直接将探望权的主体由父母扩展到祖父母，使探望权与隔代探望权混为一谈，认为隔代探望权就是探望权。

还有的法院虽然认为探望权与隔代探望权有所区别，但是并不认为隔代探望权具有独立性。

例如有的法院认为，探望权属于身份权范畴，（外）祖父母与（外）孙子女具有直系血亲关系，是父母子女亲权关系的直接延伸。

还有些法院直接否认隔代探望的权利形式，其认为（外）祖父母对（外）孙子女的探望是代理行为，是代理已经死亡或是丧失行为能力的子女行使探望权。

但是此逻辑存在一些问题，首先，探望权属于身份权的一种，是不允许代理的;其次，如果并没有死亡或是丧失行为能力，仅仅是离婚，由于子女探望权的阻挡，（外）祖父母将不能行使隔代探望权。

按照传统理论，将权利根据是否具有财产利益分为财产权和人身权;其中的人身权根据是否具有人格利益又分为人格权和身份权;而身份权基于亲属之间的关系类型分为配偶权、亲权、亲属权。

其中配偶权调整配偶之间的法律关系、亲权调整父母与子女之间的法律关系。

而对于身份权中的亲属权，我国学者研究较少。

有观点指出，亲属权法律关系的主体主要包括（外）祖父母与（外）孙子女、兄弟姐妹以及成年的子女与父母。

还有学者认为，亲属权是身份权中除去配偶权和亲权外的其他身份权利。

但是无论哪一种观点，都是将亲权和亲属权相区别的，可以说亲属权是和亲权相关但是又独立于亲权存在的权利。

隔代探望权是基于祖辈之问
特定的身份关系产生的，其也具有身份权的一般属性。

具体而言，其是基于近亲属的身份而享有的亲属权，其和探望权的请求权基础显然不同，简单地参照探望权对其进行规定和理解则混淆了亲权和亲属权的界限。

对亲属权的具体内容还没有形成比较统一的认识，主要是将其作为兜底规则，调整身份权中不属于配偶权和亲权的其他身份权。

相较于配偶权和亲权明确的权利义务的法律强制性，亲属权的存在基础更多的是血缘、孝道、感情亲疏和社会伦理。

在隔代探望中，祖辈之问的亲情保持并不是一种无意义的社会关系，而是存在着富勒所说的“义务的道德”。

隔代探望权作为亲属权，由于缺乏亲权基础，其一直处于道德与法律之间的灰色地带，因此很多学者将隔代探望权称为“道德法律化”“有限的权利”等。

鉴于我国对老年人精神关怀以及儿童人格健全的现实需求，对隔代探望权进行规定是可行的。

但也正是由于祖辈之问的亲情主要依赖血缘和社会伦理，法律的强制性不应该太强。

关于隔代探望应该尽量由双方从利于儿童健康成长的角度进行协商，如若协商不成诉至法院，法院也应该具体情况具体分析，在隔代探望权缺乏亲权请求权的前提下，不可简单参照探望权进行判决。