行使抵销权的几个限制情形

行使抵销权的几个限制情形
一、我国法律关于抵销的一般规定
《民法典》第五百六十八条和五百六十九条规定了债务抵销的一般条件，即“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。

通知自到达对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限”以及“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销”，前者往往被称之为法定抵销，后者则被称之为意定抵销。

《民法典》进一步通过第五百四十九条规定了债权转让情形下的抵销，通过第五百五十三条规定了债务转移情形下的抵销，通过第七百零二条规定了保证人基于债务人对债权人享有抵销权而享有的权利。

除了《民法典》特别规定的以外，还有哪些是属于“依照法律规定不得抵销的”？
法律名称具体条文
《证券投资基金法》第六条：“基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托
管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，
不得相互抵销。

”
《合伙企业法》第四十一条：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关
债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代
位行使合伙人在合伙企业中的权利。

”
《信托法》第十八条：“受托人管理运用、处分信托财产所产生的债
权，不得与其固有财产产生的债务相抵销。

受托人管理运
用、处分不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得
相互抵销。

”
《企业破产法》第四十条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务
的，可以向管理人主张抵销。

但是，有下列情形之一的，
不得抵销：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对
债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务
或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权
人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负
担债务的除外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到
期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但
是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前
所发生的原因而取得债权的除外。

”
《农民专业合作社法》 第十三条第二款：“农民专业合作社成员不得以对该社或者其他成员的债权，充抵出资；不得以缴纳的出资，抵销
对该社或者其他成员的债务。

”
实际上，除了上述法律明确规定不得抵销的情形之外，基于抵销与其他法律制度的冲突，司法实践中还存在其他行使抵销权的限制情形。

下面，本文将梳理三个主要限制情形。

二、行使抵销权的限制情形
（一）债权超过诉讼时效期间
当债权超过诉讼时效期间时，能否抵销？这个问题不管是在实务界还是理论界均没有取得共识，这也导致我们在办理具体案件时可能会面临各种结果。

1、司法实践中的不同裁判观点
人民法院对该问题有不同的裁判观点，其中以最高人民法院审理的案件最具代表性。

（1）可以抵销
在“辽阳市太子河区农村信用合作联社与辽宁中凯实业有限公司金融借款合同纠纷上诉案”中，[1]最高人民法院指出因债权已经超过诉讼时效，通过主动的诉讼方式将不会得到支持，但是其应可以通过协商谈判或者被动抵销等途径寻求权利救济。

（2）不可抵销
在“成都制药一厂与四川鼎鑫置业有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷案”中，[2]最高人民法院明确表达了相反的立场:如果允许以超过诉讼时效的债权行使抵销权，无异于赋予超出诉讼时效债权法律强制力，不符合抵销权和诉讼时效制度的法律精神。

（3）根据抵销适状产生的时间予以区分
在“厦门源昌房地产有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”中，[3]最高人民法院主张区分论，即根据抵销适状产生的时间予以区分，如果主动债权于时效届满之前已经适于与被动债权抵销的，即便其后时效届满，亦不影响其抵销;如果主动债权于时效届满之后才适于与被动债权抵销的，则不得抵销。

2、主要理论分歧
学术界对该问题的讨论，主要集中于抵销溯及力、抵销期待之保护、抵销之功能、诉讼时效之目的四个维度。

其中，支持者与反对者最为核心的争论焦点是抵销溯及力问题。

承认抵销溯及力，一般就意味着诉讼时效将不会成为债权实现的障碍。

支持者认为，抵销具有溯及力，双方债务溯及于抵销适状时归于消灭，因此，在那一刻之后发生的利息及延迟履行损害赔偿义务也应消灭。

[4]崔建远教授对此有更为清晰的解释:“应区分抵销的生效与债权消灭两个概念，抵销自抵销通知到达对方时生效；但抵销消灭债权的效果溯及自抵销条件成就之时而非抵销通知到达之时。

”[5]截至目前为止，上述观点属于学界通说。

基于该观点，抵销既具有溯及力，也对未来发生效力，在一定程度上考虑了抵销期待之保护以及当事人之间的公平。

这也是支持最高人民法院(2018)最高法民再51号案裁判观点的最为核心的理论基础。

反对者认为，抵销溯及力的正当性存疑，在逻辑上也并不必然要求允许已过时效债权主动抵销，已过时效债权人对于时效届满之前产生的抵销适状亦并无值得保护的合理信赖。

同时，如果支持抵销具有溯及力，势必将架空诉讼时效制度。

[6]反对者观点实际上是有一定的国际和国内背景的，国际上目前已有否定抵销溯及力的立法趋势，[7]且国内也有学者持有类似观点。

[8]学术观点的演变趋势，需要进一步关注。

（二）执行程序中的抵销
1、相关规定
2014年，最高法院在《最高人民法院（2014）执他字第25号函》中答复：“抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。

执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。

”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条进一步进行了明确：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。

”
2、执行程序中限制抵销的情形
在（2016）最高法执监字第155号中，最高法院认为被执行人受让的债权在申请执行人存在多个债权人时不能直接用以抵销申请执行的债权。

裁判要点如下：“针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序则规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。

如果债务人通过受让，取得了对债权人的债权，但该债权人作为被执行人，有其他多个债权人向其主张权利，那么债务人受让的债权在执行程序中能否实现以及能够实现多少，要按照相关法律规定在执行程序中确定，不能直接将其债务抵销……因此，刘忠信所受让对陈旭龙的债权，如果与其对陈旭龙的债务相抵销，意味着优先于其他债权人进行了受偿，将可能损害陈旭龙其他债权人的合法利益。

因此，刘忠信所受让对陈旭龙的债权，应当在陈旭龙为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能在本案简单以抵销的方式变相获得优先受偿权。

”实际上，最高人民法院在（2016）最高法执监字第155号中并未引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条，其主要是从参与分配制度的角度进行了分析。

江苏省高级人民法院在(2017)苏05执复45号案中进一步指出，执行法院审查时，不仅应当审查被执行人债务抵销的主张是否符合第19条规定的情形，还应当审查被执行人债务抵销的目的是否具有正当性。

若可能损害申请执行人或者其他第三人的合法权益的，应驳回其债务抵销主张。

[9]广东省高级人民法院在（2017）粤04执复29号案中则进一步认为，在债权转让的场合下，判断执行抵销与参与分配之间的优先性，应当以受让债权的时间与收到债务协助执行通知书的时间先后作为评价标准。

[10]
综上，总结一下执行程序抵销的条件：第一，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条的程序性要求；第二，如果主动债权受让于第三人，其取得债权的时间只能是在执行程序开始之前；第三，抵销不得危及债权的平等性。

（三）代位权诉讼中的抵销
代位权诉讼中抵销的主要情形是：当债权人提起代位权诉讼时，
次债务人主张其与债务人之间的债权债务已经抵销，这种抵销可能是在代位权诉讼提前之间就已经实施，也可能是在诉讼过程中直接主张的。

那么问题是，次债务人能否在代位权诉讼中主张抵销？需要注意的是，债权人代位权并非诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。

与强制执行不同的是，债权人代位权的效用仅为强制执行之准备，而强制执行则是直接就债务人的财产实现给付利益。

[11]鉴于《民法典》所确立的债权人代位权制度采纳类似“直接受偿说”，债权人代位权制度虽然属于债的保全，但是债权人只能通过申请财产保全或者强制执行，才能获得程序法上的优势地位。

显然，不能将代位权诉讼中的抵销与执行程序中的抵销相类比。

此外，该类情形中被主张抵销的债权一般也未超过诉讼时效期间，不存在抵销制度与诉讼时效制度相冲突的问题。

对该问题的讨论，主要集中于实务领域，学术界几乎没有涉及。

1、代位权诉讼期间的抵销应受限制
一种裁判观点认为，应当根据债务抵销与提起代位权诉讼的时间进行区分。

债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人互负债务，次债务人向债务人主张法定抵销以及债务人、次债务人双方约定抵销均符合法律规定。

如果抵销之后债权人才提起代位权诉讼，因互负债务双方在债务抵销范围内的部分已经履行完毕，相应债权债务已经消灭，债权人无权再就债务人、次债务人抵销范围内的部分主张权利。

但是如果在代位权诉讼期间，次债务人才向债权人主张其与债务人之间的互负债务抵销，在法院认定代位权成立的前提下，法院将不支持次债务人抵销的主张。

支持该观点的主要理由主要包括两点。

第一，债权人代位权优先适用符合法律规定，包括“抵销”并非是法定的次债务人向债务人行使的抗辩形式，以及在代位权成立的情况下，根据法律规定次债务人应当向债权人履行清偿义务。

[12]第二，鉴于次债务人怠于行使抵销权，在债权人已经提起代位权诉讼的情况下，倾向保护债权人的利益符合公平原则。

[13]
2、代位权诉讼中应允许次债务人行使抵销权
另一种观点则持完全相反。

该观点认为：适于抵销的债权优先于
普通债权，因而代位权不能阻却次债务人抵销权的行使。

抵销权是形成权，代位权无法阻却形成权性质的处分权。

代位权清偿原则并不改变代位权的债的保全属性，而债的保全属性将代位权进行了限定。

因此，在代位权诉讼中应允许次债务人行使抵销权，因债权消灭而无法认定代位权成立。

[14]
笔者认为，债权人代位权制度与抵销制度的冲突最终体现为债权人的保护问题，即应当优先保护债权人还是次债务人（同时也是债务人的债权人）。

债权本身具有平等性，债权人与次债务人所享有的债权在本质上并无不同。

但是，在债务人未破产的情况下，积极行使权利的一方将在客观上受到法律的更多保护。

因此，抵销适状时间早于代位权诉讼但是次债务人在代位权诉讼期间才主张抵销的，显然债权人更应受到法律的保护。

进一步讲，如果在代位权诉讼期间才出现抵销适状，债权人也应当受到法律的优先保护。

三、结语
本文梳理的三个行使抵销权的限制情形，值得持续关注。

一方面是因为抵销作为债权债务关系终止的一种重要方式，在商业实践中具有重大意义。

另一方面，关于上述问题，法律或司法解释没有更为细致的规定，有关争议至今仍在继续当中。

[1]参见最高人民法院(2014)民二终字第256号民事判决书。

[2]参见最高人民法院(2017)最高法民申854号民事裁定书。

[3]参见最高人民法院(2018)最高法民再51号民事判决书，本案为《最高人民法院公报》2019年第4期案例。

[4]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第710页。

[5]崔建远：论中国民法典上的抵销，《国家检察官学院学报》2020年第4期，第27页。

[6]夏昊晗：《民法典》中抵销权与时效抗辩权的冲突及其化解，《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第5期，第32页。

[7]例如，《欧洲民法典草案》第3-6：107条规定：“抵销自通知时起，使债务在相互重叠的范围内消灭”。

[8]参见王利明：《合同法研究》（第二卷修订版），中国人民大学出版社2011年版，第357页。

[9]高小刚：被执行人行使抵销权应符合目的正当性，《人民司法（案例）》2019年第2期，第105页。

[10]颜卉：债权转让情形下的执行抵销问题研究，《西部法学评论》2020年第1期，第126页。

[11]参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第436页。

[12]《民法典》第五百三十五条第三款：“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

”第五百三十七条：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。

债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

”
[13]徐冰、吕明天：代位权诉讼中对次债务人主张互负债务抵销的审查，《人民司法（案例）》2019年第29期，第67页。

[14]任建华、邱新华：代位权诉讼中次债务人能否行使抵销权，《中国检察官》2020年第11期，第45页。

作者介绍
苏道强律师，从业七年，专注民商事争议解决。

苏律师曾就读于中央民族大学法学院和北京大学法学院，分别获得法学学士学位和法律硕士学位。