1宪法学导论
合集下载
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
– 德国人古藤贝格（Johannes Gutenberg）在1450年左右独 立完成了活字印刷术的发明（晚于毕升400年）
• 最实质的意义：欧洲科技的进步
• 为什么文艺复兴的最终受益者和制度变革者是西欧？ • 中国落后在什么地方？
• “罗马法的承受”（Reception of Roman Law）
– 欧洲经济的进步 – 欧洲科技的进步
• “文艺复兴”
– Renaissance
• Again + be born
– 十二世纪的复兴（Renaissance of the 12th century ）
– 文艺复兴（14 – 17世纪） – 意义 – 与中国对比
• 人的精神解放 • 人文主义精神 • 印刷术的进步和教育的普及
• “切记，金钱具有孳生繁衍性。金钱可生金钱，孳 生的金钱又可再生，如此生生不己。五先令经周转 变成六先令，再周转变成七先令三便士，如此周转 下去变到一百英镑。金钱越多，每次周转再生的钱 也就越多，这样，收益也就增长得越来越快。谁若 把一口下崽的母猪杀了，实际上就是毁了它一千代 。谁若是糟踏了一个五先令的硬币，实际上就是毁 了所有它本可生出的钱，很可能是几十英镑。”
– “憲”：“害” + “目” + “心” – “害”：“宀” + “禾” + “口” – “憲”：看到有害事物后记在心里并作出迅速
• “宗教改革”运动（Reformation）
– 欧洲三大文明来源
• 希腊文明：科学和自由传统 • 罗马文明：法制和法治精神 • 希伯莱文明：宗教“原罪” – 文化体系
– 中世纪基督教的两重性
• 主观上维持封建制度和愚昧 • 客观上储备了知识和形而上的思维
– 中世纪基督教的“罪恶”
• 干涉世俗事务，与国王一起作恶 • 聚敛财富 • 教士腐化 • 复杂的仪式
• “谁若丢失了五先令，实际上丢失的便不只是这五先令 ，而是丢失了这五先令在周转中会带来的所有收益，这 收益到一个年轻人老了的时候会积成一大笔钱。”
– 新加坡“虎豹别墅”中的中国传统商业道德
• 启蒙运动
– 启蒙运动（Enlightenment）
• 对自文艺复兴以来的思想进步作了总结和理 论化整理
• 向普通民众普及了自由平等之类的资本主义 价值观
• 伏尔泰的贡献 • 佛教的“顿悟”
– “自然神论”（Deism）
• 牛顿力学的“最终推动力” • 赫尔伯特爵士：主张理性，反对天启观（
Apocalypse） • 伏尔泰：上帝命令一次，宇宙永远服从下去
– 自然法学说
• 人类共有权利或正义体系，先于国家而存在，构成 了社会和人类正当行为的原则
• 国家权力和法律的正当性取决于“一般同意” • 社会契约论 • 政府的成文法及政府权力应是自然法的体现和实现
– 市民社会的成立
• 经济的市场化
• 社会的“市民化”
• 亚当·斯密：“永佃权”与英国议会民主 - “英格 兰又规定，岁纳租四十先令以上的终身租地权 ，即被视为终身保有的不动产，有选举国会议 员的权利，耕农既大部分有这种终身不动产， 所以政治上的势力，颇为不小，地主因之，更 不敢轻视他们。但欧洲除了英格兰，我相信， 就没有一个地方的佃人，未立租约，便出资财 来建筑仓廩，不疑地主见夺的了。这种赞助农 民的法律风俗，确是使现代英格兰伟大光荣的 地方。为商业而定立的各种夸大的条例，比较 起来，其实算不得什么。”
• 基本社会关系：lords vassals
– 庄园制经济（manorialism）
• 基本经济关系：nobility, clerics, peasants (serfs)
– 教会精神控制
• 精神的：蒙昧主义
• 世俗的：政治干预和财富分配
– 政治和法律的安排
• 君主专制（马克思：典型政体）
• 习惯法
– 法秩序上的概念
• 秩序是作为社会组织的国家的主要目的
• 国家的秩序就是法的秩序
• 内视中的国家：对内主权（立法、行政、司法）的层级 权力行使
• 外视中的国家：对外主权的国际法主体地位
– 政治历史概念
• 马克思的“国家”概念就是政治概念
– 发现《汉谟拉比法典》的意义
• 政治的国家：国家的政治现实
一、国家与宪法
• 宪法－国家法
– 宪法与“国家法”
• 宪法－法典 • 国家法（学）－宪法的理论与学说
– 八十年代中期以后改变：宪法
• 表面理由：采用英美传统 • 深层理由：否定国家成为法的先决条件
– “国家法”的问题
• 国家可能被认为先于法 • 宪法可能被认为是国家的工具而无独立价值 • 可能意味着国家对社会有“权利”
• 法国《人权宣言》第16条：“凡权利无保障和分权未确立的社 会，就没有宪法。”
• 分权原则和民主集中制原则
• 回答问题：
– 使用“宪法”不能证明国家不会凌驾于社会之上 – 使用“国家法”不表明国家一定凌驾于社会之上 – 关键因素在于社会本身
二、社会的变迁与国家和宪法
• 欧洲封建主义社会
– 封建等级制（feudalism）
• “切记下面的格言：善付钱者是别人钱袋的主人。谁若 被公认是一贯准时付钱的人，他便可以在任何时候、任 何场合聚集起他的朋友们所用不着的所有的钱。这一点 时常大有稗益。除了勤奋和节俭，在与他人的往来中守 时并奉行公正原则对年轻人立身处世最为有益；因此， 借人的钱到该还的时候一小时也不要多留，否则一次失 信，你的朋友的钱袋则会永远向你关闭。
• “假如你是个公认的节俭、诚实的人，你一年虽只有六 英镑的收入，却可以使用一百英镑。
• “一个人若一天乱花四便士，一年就乱花了六个多英镑 。这，实际上是以不能使用一百英镑为代价的。
• “谁若每天虚掷了可值四便士的时间，实际上就是每天 虚掷了使用一百英镑的权益。
• “谁若白白失了可值五先令的时间，实际上就是白白失 掉五先令，这就如同故意将五先令扔进大海。
马丁·路德
九十五条论纲
马丁·路德故居（路德城－维腾堡）
– 宗教改革
• 为什么改革从教会内部开始？
• 1546年马丁·路德的《九十五条论纲》 • 1618-1648宗教战争 • 《威斯特法伦和约》（Peace of Westphalia ）
– 意义
• 宗教宽容 • 民族国家 • 法国霸权 • 开启了思想自由之门 • 契约论为成文宪法的产生奠定了基础 • 资本主义发展
• 市民社会以市民阶级的存在为前提，以全社会接受 市民观念为条件
• 市民观念：在个人自由意志基础上享有自我决定权 • “小资”
– 亚里士多德：中庸 – 《大学》：“财聚则民散，财散则民聚”
– 市民社会与宪法
• 没有必然联系 • 联系1：市民观念成为广泛接受的政治理论 • 联系2：市民社会变为国家组织 • 宪法及其实施
– 富兰克林：（ ） 引自马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》
• “切记，时间就是金钱。假如一个人凭自己的劳动一 天能挣十先令，那么，如果他这天外出或闲坐半天 ，即使这其间只花了六便士，也不能认为这就是他 全部的耗费；他其实花掉了、或应说是白扔了另外 五个先令。
• “切记，信用就是金钱。如果有人把钱借给我，到 期之后又不取回，那么，他就是把利息给了我，或 者说是把我在这段时间里可用这笔钱获得的利息给 了我。假如一个人信用好，借贷得多并善于利用这 些钱，那么他就会由此得来相当数目的钱。
– 不足以解释各个孤立的市民社会如何向全社会 资本主义性质的国家过渡的
• 约根·柯卡（Jürgen Kocka）
– “市民性”（Bürgerlichkeit）
– 意义
• 构成了西方近代政治法律哲学的基础 • 民主政治的基础 • 个人意志自由 • 权利保障 • 自治制度
• 市民社会与宪法
– 市民不等于市民社会
• 定义（邓正来）
“是由独立自主的个人、群体、社团和利益集 团构成的，其间不包括履行政府职能、具有 ‘国家政治人’身份的公职人员、执政党组织、 军人和警察，也不包括自给自足、完全依附于 土地的纯粹农民。在中国市民社会中，企业家 阶层与知识分子是中坚力量……”
– 以身份确定人的社会属性
– 不符合近代西方市民社会的实际
• 现代国家
– 国家与人民
• 民族国家（nation）
• 林肯：“我们，美利坚合众国人民……”的解释 • 宪法序言第一段：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中
国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统 。”
– 国家与社会
• 市民社会（civil society）
– 国家组织
• 民主的（组成）和法治的（活动）
自然法的保障
– 意义
• 破除宗教的和世俗的“神圣” • 确立个人自由的价值 • 设想合理的社会政治制度 • 成文宪法的直接理论基础
• 市民社会（civil society）
– 马克思和恩格斯：
• “……‘市民社会’这一用语是在十八世纪产生的 ，当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同 体。真正的资产阶级社会只是随同资产阶级发展起 来的；但是这一名称始终标志着直接从生产和交往 中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代 都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑 的基础。” （马克思恩格斯：《德意志意识形态》）
Roland pledges his fealty to Charlemagne
• 变迁的开始– 从香料到自由 Nhomakorabea• 香料对欧洲人的意义 • 突厥人的西进 • 欧洲人口的增长 • 地理大发现 • 欧洲家族统治的瓦解 • 欧洲人自由的获得
– 2500年前的中国：“礼崩乐坏”
– 城市的恢复
• 文明必以城市为中心
– 为什么西欧各国形成了资本主义政治经济制度？
• 《大国的崛起》告诉我们什么？ • 为什么葡萄牙和西班牙不能形成近代资本主义？ • 为什么德国和日本最后走上了军国主义道路？ • 为什么荷兰、英国、美国始终是资本主义的和宪政
的国家？ • 什么叫做“崛起”？
三、从“宪法”的词源看宪法
• 中文词源和含义
"St. Bartholomew's Day massacre"(1572): Painting by François Dubois, a Huguenot painter, painted in Switzerland. Dubois depicts Admiral Coligny's body hanging out of a window at the rear to the right. To the left rear, Catherine de' Medici is shown emerging from the Louvre to inspect a heap of bodies. Throughout Europe, it "printed on Protestant minds the indelible conviction that Catholicism was a bloody and treacherous religion".
–“古代和中世纪的共同体”：政治上的国家组织 –“一切时代”：经济基础决定上层建筑
–特点：
• 以市民个人为主体的社会 – 无等级关系的平等社 会
• 财产的个人所有成为财产关系的主要形式 -个人为 基本元素构成的社会
• 意识形态上以自由平等为条件 • 中世纪后的资本主义国家和其他上层建筑以市民社
会组织为基础
– 罗马法的遗产
• 日耳曼属人法下被征服地区 • 教会的宗教领域
– 罗马法的发现
• 1070年意大利波伦亚城 • 全欧洲-神圣罗马帝国采用罗马法 • 唯一例外：英国
– 意义
• 法律的开化 – 属地法 • 大陆法系形成 • 个人权利保护 • 欧洲法制和法治精神 – 法制开始统一 • 最重要的意义：理性的统治
– 现实问题
• “国家法”概念与现实的相符性
• 在中国，如果“国家法”有问题，如何使之不成其为问题？
• 国家的概念
– 国家四要素
• 国土 • 国民 • 主权 • 政府
– （抽象）概念
• 马克思：暴力工具 • 恩格斯：暴力工具－社会之上的力量 • 现代西方：多角度（主要是历史的、政治的和法律的，
此外还有经济的、哲学的、社会的等等）
– 国家的法的秩序 – 国家的政治事实和结构
• 历史的国家：国家的历史现实
– 国家的统治形态 – 不是指同一国度中的历史承继关系
– 国家与宪法
• 国宪：国家的法律基本秩序 • 宪国（宪政）：预期的国家秩序形态
– 宪政：有限政府－权力有限和期间有限 – 宪政的条件：宪法高于个人和其他法律 – 宪政的表象：宪法的司法审查制 – 现代国家的基本标准
• 最实质的意义：欧洲科技的进步
• 为什么文艺复兴的最终受益者和制度变革者是西欧？ • 中国落后在什么地方？
• “罗马法的承受”（Reception of Roman Law）
– 欧洲经济的进步 – 欧洲科技的进步
• “文艺复兴”
– Renaissance
• Again + be born
– 十二世纪的复兴（Renaissance of the 12th century ）
– 文艺复兴（14 – 17世纪） – 意义 – 与中国对比
• 人的精神解放 • 人文主义精神 • 印刷术的进步和教育的普及
• “切记，金钱具有孳生繁衍性。金钱可生金钱，孳 生的金钱又可再生，如此生生不己。五先令经周转 变成六先令，再周转变成七先令三便士，如此周转 下去变到一百英镑。金钱越多，每次周转再生的钱 也就越多，这样，收益也就增长得越来越快。谁若 把一口下崽的母猪杀了，实际上就是毁了它一千代 。谁若是糟踏了一个五先令的硬币，实际上就是毁 了所有它本可生出的钱，很可能是几十英镑。”
– “憲”：“害” + “目” + “心” – “害”：“宀” + “禾” + “口” – “憲”：看到有害事物后记在心里并作出迅速
• “宗教改革”运动（Reformation）
– 欧洲三大文明来源
• 希腊文明：科学和自由传统 • 罗马文明：法制和法治精神 • 希伯莱文明：宗教“原罪” – 文化体系
– 中世纪基督教的两重性
• 主观上维持封建制度和愚昧 • 客观上储备了知识和形而上的思维
– 中世纪基督教的“罪恶”
• 干涉世俗事务，与国王一起作恶 • 聚敛财富 • 教士腐化 • 复杂的仪式
• “谁若丢失了五先令，实际上丢失的便不只是这五先令 ，而是丢失了这五先令在周转中会带来的所有收益，这 收益到一个年轻人老了的时候会积成一大笔钱。”
– 新加坡“虎豹别墅”中的中国传统商业道德
• 启蒙运动
– 启蒙运动（Enlightenment）
• 对自文艺复兴以来的思想进步作了总结和理 论化整理
• 向普通民众普及了自由平等之类的资本主义 价值观
• 伏尔泰的贡献 • 佛教的“顿悟”
– “自然神论”（Deism）
• 牛顿力学的“最终推动力” • 赫尔伯特爵士：主张理性，反对天启观（
Apocalypse） • 伏尔泰：上帝命令一次，宇宙永远服从下去
– 自然法学说
• 人类共有权利或正义体系，先于国家而存在，构成 了社会和人类正当行为的原则
• 国家权力和法律的正当性取决于“一般同意” • 社会契约论 • 政府的成文法及政府权力应是自然法的体现和实现
– 市民社会的成立
• 经济的市场化
• 社会的“市民化”
• 亚当·斯密：“永佃权”与英国议会民主 - “英格 兰又规定，岁纳租四十先令以上的终身租地权 ，即被视为终身保有的不动产，有选举国会议 员的权利，耕农既大部分有这种终身不动产， 所以政治上的势力，颇为不小，地主因之，更 不敢轻视他们。但欧洲除了英格兰，我相信， 就没有一个地方的佃人，未立租约，便出资财 来建筑仓廩，不疑地主见夺的了。这种赞助农 民的法律风俗，确是使现代英格兰伟大光荣的 地方。为商业而定立的各种夸大的条例，比较 起来，其实算不得什么。”
• 基本社会关系：lords vassals
– 庄园制经济（manorialism）
• 基本经济关系：nobility, clerics, peasants (serfs)
– 教会精神控制
• 精神的：蒙昧主义
• 世俗的：政治干预和财富分配
– 政治和法律的安排
• 君主专制（马克思：典型政体）
• 习惯法
– 法秩序上的概念
• 秩序是作为社会组织的国家的主要目的
• 国家的秩序就是法的秩序
• 内视中的国家：对内主权（立法、行政、司法）的层级 权力行使
• 外视中的国家：对外主权的国际法主体地位
– 政治历史概念
• 马克思的“国家”概念就是政治概念
– 发现《汉谟拉比法典》的意义
• 政治的国家：国家的政治现实
一、国家与宪法
• 宪法－国家法
– 宪法与“国家法”
• 宪法－法典 • 国家法（学）－宪法的理论与学说
– 八十年代中期以后改变：宪法
• 表面理由：采用英美传统 • 深层理由：否定国家成为法的先决条件
– “国家法”的问题
• 国家可能被认为先于法 • 宪法可能被认为是国家的工具而无独立价值 • 可能意味着国家对社会有“权利”
• 法国《人权宣言》第16条：“凡权利无保障和分权未确立的社 会，就没有宪法。”
• 分权原则和民主集中制原则
• 回答问题：
– 使用“宪法”不能证明国家不会凌驾于社会之上 – 使用“国家法”不表明国家一定凌驾于社会之上 – 关键因素在于社会本身
二、社会的变迁与国家和宪法
• 欧洲封建主义社会
– 封建等级制（feudalism）
• “切记下面的格言：善付钱者是别人钱袋的主人。谁若 被公认是一贯准时付钱的人，他便可以在任何时候、任 何场合聚集起他的朋友们所用不着的所有的钱。这一点 时常大有稗益。除了勤奋和节俭，在与他人的往来中守 时并奉行公正原则对年轻人立身处世最为有益；因此， 借人的钱到该还的时候一小时也不要多留，否则一次失 信，你的朋友的钱袋则会永远向你关闭。
• “假如你是个公认的节俭、诚实的人，你一年虽只有六 英镑的收入，却可以使用一百英镑。
• “一个人若一天乱花四便士，一年就乱花了六个多英镑 。这，实际上是以不能使用一百英镑为代价的。
• “谁若每天虚掷了可值四便士的时间，实际上就是每天 虚掷了使用一百英镑的权益。
• “谁若白白失了可值五先令的时间，实际上就是白白失 掉五先令，这就如同故意将五先令扔进大海。
马丁·路德
九十五条论纲
马丁·路德故居（路德城－维腾堡）
– 宗教改革
• 为什么改革从教会内部开始？
• 1546年马丁·路德的《九十五条论纲》 • 1618-1648宗教战争 • 《威斯特法伦和约》（Peace of Westphalia ）
– 意义
• 宗教宽容 • 民族国家 • 法国霸权 • 开启了思想自由之门 • 契约论为成文宪法的产生奠定了基础 • 资本主义发展
• 市民社会以市民阶级的存在为前提，以全社会接受 市民观念为条件
• 市民观念：在个人自由意志基础上享有自我决定权 • “小资”
– 亚里士多德：中庸 – 《大学》：“财聚则民散，财散则民聚”
– 市民社会与宪法
• 没有必然联系 • 联系1：市民观念成为广泛接受的政治理论 • 联系2：市民社会变为国家组织 • 宪法及其实施
– 富兰克林：（ ） 引自马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》
• “切记，时间就是金钱。假如一个人凭自己的劳动一 天能挣十先令，那么，如果他这天外出或闲坐半天 ，即使这其间只花了六便士，也不能认为这就是他 全部的耗费；他其实花掉了、或应说是白扔了另外 五个先令。
• “切记，信用就是金钱。如果有人把钱借给我，到 期之后又不取回，那么，他就是把利息给了我，或 者说是把我在这段时间里可用这笔钱获得的利息给 了我。假如一个人信用好，借贷得多并善于利用这 些钱，那么他就会由此得来相当数目的钱。
– 不足以解释各个孤立的市民社会如何向全社会 资本主义性质的国家过渡的
• 约根·柯卡（Jürgen Kocka）
– “市民性”（Bürgerlichkeit）
– 意义
• 构成了西方近代政治法律哲学的基础 • 民主政治的基础 • 个人意志自由 • 权利保障 • 自治制度
• 市民社会与宪法
– 市民不等于市民社会
• 定义（邓正来）
“是由独立自主的个人、群体、社团和利益集 团构成的，其间不包括履行政府职能、具有 ‘国家政治人’身份的公职人员、执政党组织、 军人和警察，也不包括自给自足、完全依附于 土地的纯粹农民。在中国市民社会中，企业家 阶层与知识分子是中坚力量……”
– 以身份确定人的社会属性
– 不符合近代西方市民社会的实际
• 现代国家
– 国家与人民
• 民族国家（nation）
• 林肯：“我们，美利坚合众国人民……”的解释 • 宪法序言第一段：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中
国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统 。”
– 国家与社会
• 市民社会（civil society）
– 国家组织
• 民主的（组成）和法治的（活动）
自然法的保障
– 意义
• 破除宗教的和世俗的“神圣” • 确立个人自由的价值 • 设想合理的社会政治制度 • 成文宪法的直接理论基础
• 市民社会（civil society）
– 马克思和恩格斯：
• “……‘市民社会’这一用语是在十八世纪产生的 ，当时财产关系已经摆脱了古代的和中世纪的共同 体。真正的资产阶级社会只是随同资产阶级发展起 来的；但是这一名称始终标志着直接从生产和交往 中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代 都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑 的基础。” （马克思恩格斯：《德意志意识形态》）
Roland pledges his fealty to Charlemagne
• 变迁的开始– 从香料到自由 Nhomakorabea• 香料对欧洲人的意义 • 突厥人的西进 • 欧洲人口的增长 • 地理大发现 • 欧洲家族统治的瓦解 • 欧洲人自由的获得
– 2500年前的中国：“礼崩乐坏”
– 城市的恢复
• 文明必以城市为中心
– 为什么西欧各国形成了资本主义政治经济制度？
• 《大国的崛起》告诉我们什么？ • 为什么葡萄牙和西班牙不能形成近代资本主义？ • 为什么德国和日本最后走上了军国主义道路？ • 为什么荷兰、英国、美国始终是资本主义的和宪政
的国家？ • 什么叫做“崛起”？
三、从“宪法”的词源看宪法
• 中文词源和含义
"St. Bartholomew's Day massacre"(1572): Painting by François Dubois, a Huguenot painter, painted in Switzerland. Dubois depicts Admiral Coligny's body hanging out of a window at the rear to the right. To the left rear, Catherine de' Medici is shown emerging from the Louvre to inspect a heap of bodies. Throughout Europe, it "printed on Protestant minds the indelible conviction that Catholicism was a bloody and treacherous religion".
–“古代和中世纪的共同体”：政治上的国家组织 –“一切时代”：经济基础决定上层建筑
–特点：
• 以市民个人为主体的社会 – 无等级关系的平等社 会
• 财产的个人所有成为财产关系的主要形式 -个人为 基本元素构成的社会
• 意识形态上以自由平等为条件 • 中世纪后的资本主义国家和其他上层建筑以市民社
会组织为基础
– 罗马法的遗产
• 日耳曼属人法下被征服地区 • 教会的宗教领域
– 罗马法的发现
• 1070年意大利波伦亚城 • 全欧洲-神圣罗马帝国采用罗马法 • 唯一例外：英国
– 意义
• 法律的开化 – 属地法 • 大陆法系形成 • 个人权利保护 • 欧洲法制和法治精神 – 法制开始统一 • 最重要的意义：理性的统治
– 现实问题
• “国家法”概念与现实的相符性
• 在中国，如果“国家法”有问题，如何使之不成其为问题？
• 国家的概念
– 国家四要素
• 国土 • 国民 • 主权 • 政府
– （抽象）概念
• 马克思：暴力工具 • 恩格斯：暴力工具－社会之上的力量 • 现代西方：多角度（主要是历史的、政治的和法律的，
此外还有经济的、哲学的、社会的等等）
– 国家的法的秩序 – 国家的政治事实和结构
• 历史的国家：国家的历史现实
– 国家的统治形态 – 不是指同一国度中的历史承继关系
– 国家与宪法
• 国宪：国家的法律基本秩序 • 宪国（宪政）：预期的国家秩序形态
– 宪政：有限政府－权力有限和期间有限 – 宪政的条件：宪法高于个人和其他法律 – 宪政的表象：宪法的司法审查制 – 现代国家的基本标准