金融控股公司特殊金融风险的法律防范及对现行公司法律制度的挑战

金融控股公司特殊金融风险的法律防范及对现行公司法律制度的挑战
金融控股公司作为金融集团的一种形式，不但存在着金融机构的一般共性金融风险，而且还会面临金融控股公司制度特有的金融风险，处置不好甚至还会产生风险放大和传染的后果。

1999年，巴塞尔委员会发布《对金融集团的监管》，[1]指出了金融集团的主要风险及其监管原则。

David H. Scott在1995年世界银行的一项研究报告《国内金融集团的监管》中，指出金融集团产生的问题主要存在四个方面:风险传染、资本重复计算、透明度、利益冲突。

[2]下面笔者从法律特有的视角来研究金融控股公司的特殊金融风险及其法律对策，进而探寻其独特的法律需求。

一、金融控股公司的特殊金融风险及法律对策
（一）金融控股公司的风险传染(risk of contagion)
金融混业可能导致风险传染。

金融控股公司是由商业银行、投资银行和保险公司等多种金融机构组成的有机整体，在这种组织体制下，其某一子公司、某一个部门或分支机构的危机，通过控股公司作用机制的传递作用，使整个金融控股公司都面临风险，产生“多米诺骨牌”效应。

甚至是相对隔离的业务单位也会由于公众的信心效应(Confidence Effect)出现严重问题，最终成为席卷整个金融控股公司的危机。

[3]如果一个子公司出现了财务问题，例如丧失偿付能力或丧失流动性，其它的子公司由于已有的资金往来而被迫救助，这样就可能引发新的资金流动性困难，从而影响集团整体的流动性，甚至因此破产倒闭，这就是风险传染。

英国巴林银行的倒闭就是例证。

另外，一个金融控股公司的风险可能传染到其它金融控股公司或其它金融企业，然后传染到其它经济主体，甚至由一个国家传染到另一个国家，结果可能导致系统性金融风险甚至是世界性金融危机。

例如，短期内银行资金进入股票市场过多，也容易迅速拉升股价，带来股市“泡沫”，“泡沫”膨胀破裂，引起股市暴跌，银行无法兑付，发生金融危机。

金融控股公司控制巨大的金融资源，金融控股公司使金融机构与产业之间的联系更密切，“金融航母”级的金融控股公司如果沉没，将对整体经济产生莫大影响。

为了维护金融体系的稳定和保持公众信心，政府在危机时刻不得不进行干预。

但是政府对市场的干预可能导致安全网（Safety Net）①扩散，使控股公司中的金融机构获得不公平竞争的优势。

势必造成不公平竞争。

而且安全网也会诱发“道德风险”(Moral Hazard)，金融组织可能将其他业务部门的风险转移给银行部门，从而把损失转嫁于公众。

[4]
防止金融控股公司的风险传染的主要措施是设置防火墙。

防火墙主要有法人防火墙和资金防火墙。

法人防火墙要求金融控股公司内部把金融业务与非金融业务分
离，经营银行、证券、保险等不同业务的机构分离，分别设立独立的子公司。

资金防火墙限制同一控制权下的银行、证券、保险等金融在资本、业务、资金的联系，以防止不同业务机构的风险相互传播，特别是保护银行不受其它机构的风险传染。

例如，美国对银行控股公司中的银行向非银行关联机构贷款规定了限制条件。

但是，防火墙的成本很高，在紧急情况下的作用有限，而且防火墙原理与金融业务多元化所产生的协同效应互相冲突。

加强资本监管是保持金融控股公司稳定的另一方法。

有些国家的银行监管机构要求银行的母公司的资本充足率高于巴塞尔协议的规定。

[5]另外，监管机构及时获得金融控股公司的有关风险的信息对防止风险传染非常重要。

（二）金融控股公司的资本重复计算风险(risk of double gearing)
金融集团化有资本放大器的作用，导致过高的财务杠杆。

金融控股公司内部由于存在较为复杂的持股关系，为了实现资金利用效率的最大化，它可能在母公司和子公司间多次使用同一笔资本，产生资本重复计算问题，所谓资本的重复计算是指同一资本被用于两个或更多的法人实体以抵御风险。

当母公司对子公司持股，而这部分股本已经计入子公司的资产负债表时，就会发生资本的双重计算;当上述子公司又持有集团内部另一个子公司的法定股权时，资本就会被三次重复计算。

资本的这种重复计算意味着，来自集团外部的资本被杠杆式地放大了。

在两种情况下，金融控股公司可能发生资本金重复计算的风险，一是母公司拨付子公司资本金或者资金在集团内反复投资；二是子公司之间相互持股，造成股权结构混乱及资本金多次计算。

资产重复计算可能会使金融控股公司的财务杠杆比率过高，这可能导致集团“净”的或“合并”偿付能力远低于集团成员“名义”偿付能力之合，影响整个金融控股公司的安全。

多元化金融集团不同成员公司受到不同资本监管要求，会造成资本监管困难。

（三）金融控股公司的垄断风险（risk of monopolization）
一般来说，一个市场的集中度越高，自由竞争越可能受到破坏。

金融控股公司集中了商业银行、投资银行和保险公司等从事多种金融业务的子公司，有的还控制了各种实业，在经济金融体系中占有举足轻重的地位，它们可以凭借自身在资金、规模、技术和人才等方面的优势占据较大的市场份额。

这些巨型的金融业“航空母舰”正是以其迅速增长的业务规模和经营范围来谋取单个金融企业无法获取的巨额经济利益，这种经济金融资源的高度集中，可能会导致垄断。

一方面损害其它中小金融机构的利益，另一方面损害消费者的利益，从而不利于自由竞争和消费者保护，甚至还可能滋生腐败现象。

②所以，各国大都通过立法明确反对包括金融垄断在内的各种垄断行为。

综观国际金融的竞争情况，大型金融集团会导致竞争不足和垄断权力滥用的观点正在发生变化。

首先，金融机构在各金融部门的市场份额是传统上衡量市场集中度的标准，由于金融机构之间的界限越来越模糊，这种传统的标准逐渐失去意义。

其次，更多的国外金融机构进入国内市场，跨国交易增多，削弱对国内市场上出现为数不多的大型国内金融机构造成垄断的担忧。

[6]在欧、美国家，一些专业化金融机构并没有因为大型多元化金融集团的存在而消失。

有研究表明，它们提供的专业化金融服务与金融集团的多元化服务一样具有很强的竞争力，而且格斯勒委员会的调查表明，德国的大型金融集团并未对德国的金融市场形成垄断。

[7]
随着管制放松和金融创新的发展，金融机构之间的界限越来越模糊，能提供同种服务的机构种类也越来越多，加剧了市场竞争。

此外，金融业准入的门槛越来越低，一些大型工业集团和高科技网络都可以迅速进入金融领域，使竞争更加激烈。

大型金融集团造成垄断的实例并不多见，但是，决策者普遍认为存在造成垄断的可能性，有些国家仍然非常关注市场中大型金融集团的购并对竞争的影响。

[8]
（四）金融控股公司的利益冲突（conflicts of interests）
利益冲突又称利益背反，是指某个人或某些人同时对于不同的某些个人、某些集团或组织以及某种事物在忠诚度和利害关系上发生矛盾的现象。

一般来说，一个市场经营者自身的潜在利益与其客户的利益发生冲突时，以及市场经营者所代表的客户的利益与其所代表的第三方的利益有冲突时，经营者可能不以其所代表的客户的利益最大行动，这时利益冲突风险就发生了。

其根源是主体角色的多元化，金融组织兼营许多不同的金融业务，各个部门或业务单位的经营目标不相同，难免会出现冲突和矛盾，而维护组织整体利益的结果往往是对其他人或单位利益的损害.例如，金融组织要求处于财务困境中的贷款人发行由本组织的证券部门承销向公众出售的证券，并以发行所得偿还贷款，达到破产风险转移(Bankruptcy Risk Transference)的目的。

[9]
在金融控股公司内部，有些子公司之间在本质上是利益相互冲突的，如果控制不当或监管不到位，其利益冲突风险更为严重。

如投资者进行银行储蓄的主要目的是追求“金融资产的安全性”，如果金融控股公司把银行资金用于证券子公司的证券交易，追求股票的高额利润，则违背了投资者追求“安全性”的意愿。

此外，各子公司之间也可能存在由于企业文化和经营管理模式差异而产生的利益冲突。

虽然关于混业经营中的利益冲突问题存在争论，而且利益冲突问题并非金融控股公司所独有，但由于金融业务的多元化与组织结构的复杂，金融控股公司中仍然存在大量潜在的利益冲突。

解决利益冲突主要有三个方面的措施：一是立法对利益冲突的利用能力加以限制。

由于金融控股公司内已经设立了法人防火墙，对利益冲突的法律干预主要是通过设立业务防火墙。

限制银行与证券公司之间的业务往来，公司集团的内部交易应当以公平交易原则进行。

不得损害银行的安全与稳健。

二是采用自律性标准(self-regulation)，主要是设置中国墙(Chinese Wall)以防止金融控股公司内部有害信息的流动，防止内幕交易。

三是通过市场约束机
制，主要包括“市场压力”(如来自其它金融机构的竞争) 和信息披露，规定严格的披露义务。

美国和日本等国家曾经采用法律规定实行银行于证券分业经营体制解决利益冲突问题。

例如，美国1933年银行法就是典型代表。

但是，这种通过分业经营体制解决利益冲突的方法已经被抛弃。

目前世界各国都趋向于采用市场约束机制解决利益冲突问题，利用市场规律，通过市场竞争、披露规则以及中介机构评级和消费者投诉等措施促进金融机构的自律。

运用市场机制解决利益冲突的理论依据是，市场上只要存在充分的公平竞争，金融机构为保持其市场地位和良好声誉，就会产生适当的解决利益冲突的充分动力。

[10]瑞士和德国长期坚持全能银行制的国家，主要是通过市场机制限制全能银行内部的利益冲突。

（五）金融控股公司的组织结构不透明风险（risk of opaque structures）
金融控股公司内和成员公司间的关系极其复杂，金融集团越大，涉及的公司越多，关系越复杂，监管者越难以确定它的风险。

不透明的结构，会对金融监管者造成困难，其表现在以下几方面：
第一、金融控股公司母子公司之间、子公司之间错综复杂的内部交易，特别是逃避监管的不良内部交易，导致金融控股公司的公开信息占应当公开信息的比重通常要低于非集团化的金融企业，使监管机关、债权人和其它利益相关者很难掌握足以做出正确判断的信息。

第二、结构不透明还会导致更多的欺诈机会，由于金融控股公司的不正当内部交易，以及处于不同行业、不同国家和地区的金融控股公司母子公司适用的会计准则、会计年度存在很大差别，金融控股公司可能会利用这些差异制造虚假信息来谋取不当利益。

如金融控股公司可能会通过内部交易夸大一个子公司的报告利润和资本水平，从而使集团公司的净资本虚拟增值，或者掩盖金融控股公司的真实风险。

第三、产生监管套利风险(risk of regulatory arbitrage)。

由于银行、证券和保险业务存在很大差异，对各个领域的监管要求和适用会计制度不一致，大多数的非金融实业也不受金融管制。

作为一个理性的经济主体，金融控股公司可能倾向于把资产向监管比较宽松的子公司转移。

金融控股公司中不受金融监管的非金融实业和跨国金融控股公司更加容易产生监管套利风险。

笔者建议，使用并表监管的方法可在一定程度上解决金融控股公司的组织结构不透明所产生的风险问题。

同时，要加强不同领域的监管者之间的合作，建立良好的沟通和合作机制。

二、金融控股公司特殊金融风险对现行公司法律制度的挑战
（一）金融控股公司影响子公司的独立性
控股公司的组织结构表明了与相关公司的不同的组织方式。

金融控股公司作为“战略决策、财务控制、人才资源配置”中心，对各子公司实行有效的控制管理，这就可能影响到各子公司的决策自主权，使其面临自主权丧失的风险。

一般来说，虽然控股公司中的子公司都有自己的管理队伍，但其决策和程序并不与母公司的政策和程序完全独立。

在控股公司中联合经营的共同领域是，资金安排、广告宣传、电子资金划拨、公司咨询、公司计划、公司采购、人事管理和会计业务。

[11]尽管控股公司可以允许子公司在经营和组织机构方面享有一定的自由裁量权，控股公司仍然密切监督子公司的决策选择。

[12]同样，为使其自己的利润最大化，控股公司可能在子公司之间转移资本。

在银行控股公司中的控制权的行使可能并不比其他的控股公司中严重，但其危害更加严重。

因此，在金融控股公司架构下，不论从股权控制角度，还是从对各子公司董事和管理人员的选用等方面看，各子公司的董事会和管理层大都要受母公司的影响和控制，特别是在经营和财务决策方面子公司受到的限制更多，导致金融控股公司子公司准确做出客观判断的能力将受到影响。

如果控股公司是非金融性企业，不受金融监管当局的约束，金融性子公司的独立性将更成问题。

当控股公司通过银行子公司转移风险时，控股公司这种组织机构就具有重要的后果。

[13]存款保险基金将承担银行的损失，因为每个银行子公司在多银行的控股公司中都是独立的公司法人，不可能对母公司或控股公司行使追索权。

母公司对银行所有权结构中的内在问题是股东与债权人之间的冲突。

对公司行使控制权的股东可以把公司的资金转移到自己手中，债权人可能拥有这些资金中的一部分。

尽管母公司在银行子公司中拥有股权并行使作为所有者的控制权，其责任被限定在其在银行子公司中的所有者的权益之内。

[14]
（二）挑战公司有限责任制度
由于上述原因，在控股公司这种特殊的组织结构和法律制度下，需要重新审视有限责任制度的适用问题。

历史上，在有限责任制度得以确立时，公司还没有权利持有其他公司的股票。

直到十九世纪晚期美国才允许公司之间持股。

在确立公司的有限责任制度半个多世纪以后美国法律才允许公司取得和持有其他公司的股票。

因此，“虽然作为现代经济社会最重要的法律原则之一，公司集团的有限责任制度是作为一个历史事件出现的。

”[15]
从十九世纪开始，公司法把公司股东的责任限定在股东对公司的投资额内。

这种有限责任制度意味着，如果公司破产，每个股东的损失数额不超过其已经向公司投入的资本数额。

它同时表明当公司破产时，公司的损失转移到债权人并最终转嫁到社会。

[16]
对有限责任制度及支持其存在的政策原理的进一步审视需要讨论母公司是否和如何监督和约束其子公司。

母公司通常通过子公司得到有限责任制度的保护。

即
使子公司倒闭时母公司已经对其行使控制，虽然母公司可能造成了子公司的倒闭，母公司也受到有限责任制度的保护。

但是，当母公司的行为造成了子公司的破产时，有限责任制度对母公司的保护是否还使用？该问题的焦点是母公司是否对子公司的行为行使了合法的控制和该控制对控股公司中子公司的影响。

控股公司中的有限责任与母公司可能对子公司行使的合法控制不一致。

[17]正如控股公司可以对子公司实行监督和制约，当控股公司实施上述行为而损害了子公司的财务状况时，控股公司就应当对此负责。

母公司可能以最大限度地减少自己的损失的方式操纵子公司之间资产和责任的转移。

在银行业中，因母公司的管理而造成的银行子公司的倒闭非常可能导致存款保险基金承担损失而不是母公司承担损失。

因此，当公司成为股东时，继续使用有限责任制度没有正当理由。

有人认为从经济的角度来看，有限责任制度适用于作为股东的公司时其意义不大。

[18]有限责任制度有几个目的。

目的之一是鼓励公众对公司的投资。

目的之二是促进股票的流通转让。

“有限责任制度的历史背景表明它的目的从来不是保护母公司免于承担子公司的债务。

采用有限责任制度的政策不需要一种相反的结果：只有负责管理子公司的机构负责，因此，大股东对剩下的仅仅在理论上控制的行为不直接负责。

”[19]母公司的个人股东受到了有限责任制度的保护，作为子公司的股东的母公司是否还应当受到有限责任制度的第二次保护是值得怀疑的。

由于金融控股公司中母子公司、兄弟公司、姊妹银行等之间的法律和经济关系错综复杂，为了解决上述问题，抑制由此引发的道德风险，美国金融监管制度中逐步改变了对金融机构具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇，通过一系列的监管制度创新，对金融控股公司施加了一些新的法律责任，突破了传统公司法中的有限责任制度。

这就是金融控股公司的加重责任制度(enhanced obligations)。

加重责任制度的发展表明金融监管制度的急剧转变和对传统的公司有限责任制度的制度突破。

由于在传统的有限责任制度中，母公司不对子公司承担法律责任，这种加重责任制度可以理解为是对传统的公司有限责任制度的背离而转向在金融业中对金融控股公司实行无限责任制度（或至少是非有限责任制度）。

[20]
（三）挑战现行公司的监管制度
金融市场界限的消失、不同金融产品的融合以及金融市场管制的放松，推动了金融集团化的发展，同时产生了许多问题，给金融监管机构提出了新难题。

[21]在传统分业经营和分业监管的情况下，金融机构按照不同的功能划分,从事相应的业务，金融机构之间建立起风险防火墙，这一组织结构安排可以有效地防止某一家金融机构的非系统风险向外扩散，金融机构的非系统风险不会相互传递。

然而在金融控股公司的混业经营和复杂的组织结构的情况下，传统的分业监管制度不能防范和解决上述一系列的风险和问题。

因此，许多国家和国际组织纷纷改革和寻求新的监管方法和制度。

由银行、证券、保险监管的高级监管人员组成的国
际组织—－联合论坛，致力于促进各金融部门监管者之间的信息交流，研究和制定金融集团的监管原则。

英国2000年《金融服务与市场法》（Financial Service and Market Bill，FSMB）对英国金融分业监管模式作了根本性的改变，规定设立金融管理局（Financial Service Authority，FSA）将各金融部门业务的监管职责集中于一个监管机构，金融管理局成为唯一的、独立的、对英国金融控股公司及整个金融业实行全面监管的执法机构。

美国1999年《金融服务现代化法》规定美联储为“伞形监管者（umbrella supervisor）”，将金融控股公司的监管权授予美联储，由其负责全面监管金融控股公司的业务，对整个金融控股公司实施监管。

为了加强综合监管与分业监管之间的联系，该法规定了相应的信息沟通机制。

金融控股公司通常是由从事两种以上金融服务的实体所组成的，它往往同时受到两个以上监管者的监管，而且这些监管机构的监管目的、方法和重点各不相同，不利于监管当局相互理解各自的监管方法，也难以统一协调行动。

例如，由于银行、证券、保险等部门在业务经营和风险管理上具有不同的特点，各个国家的监管机构对它们的资本构成、资产负债衡量以及资本充足比率要求就存在着一定的差异，这样就使得金融控股公司整体资本充足性的衡量与评估面临操作困难，容易产生监管盲区。

另外，在跨国金融控股公司模式下，各子公司业务涉及多个国家、多个行业，如果他们之间缺乏有效的合作和信息共享制度，那必然不利于金融控股公司的风险防范。

实践表明，很多情况下，对金融集团进行有效监管的唯一方法是金融集团的不同监管机构之间的合作。

[22]
对金融集团的监管需要解决的两个核心问题是：一是监管者之间的信息交流与合作。

无论采取何种监管体制，在国内和国际上层面上，各金融机构、各国的监管者只有加强沟通，相互合作，才能堵塞监管漏洞，及时察觉金融机构经营管理中产生的问题。

二是建立适当的最低监管标准。

[23]根据联合论坛提出的监管原则，金融集团监管的内容包括资本充足率、管理人员任职资格、监管信息共享、监管协调人和监管调查问卷等方面。

[24]这些都同样适用于对金融控股公司的监管。

[1]See Supervision of Financial Conglomerates, Documents jointly released by the Basle Committee on Banking Supervision, the International Organization of Securities Commission and the International Association of Insurance Supervisors, February 1999.
[2]David H，Scott. the Regulation and Supervision of Domestic Financial Conglomerates, word Bank. Policy Research working Paper,1995.
[3]陆泽峰:《金融创新与法律变革》，北京:法律出版社2000年版，第309-314页。

①各国为保证银行经营安全及保护公众存款权益，通常采用的紧急援助制度、存款保险制度等措施构成了金融控股公司的安全网，这些措施不可避免地降低了银行资金的成本，形成变相的“政府补贴”（Government Subsidy）。

[4]王文宇：《金融控股公司法制之研究》，《政大法学论丛》2001年第3期。

[5]See OECD, Financial Conglomerates, OECD, at 32(1993).
②20世纪80、90年代，日本和韩国的一些大财团使得金融机构之间以及金融机构与工商企业之间交叉持股的现象非常普遍，其中一些金融控股公司内部就出现了不正常交易。

金融危机爆发后，暴露出银行、工商企业以及政府官员之间存在大量腐败交易。

[6]See OECD, Financial Conglomerates, OECD, at 28(1993).
[7]See George J. Benston, Universal Banking, Journal of Economic Perspectives, Summer 94,Vol.8 Issue 3,at 134。

[8]See OECD, Financial Conglomerates, OECD, at 29(1993).
[9]桥思·AC·桑托斯:《商业银行从事证券业务的理论分析》，载《国际金融研究》2001年第3期，第46-52页。

[10]See OECD, Financial Conglomerates, OECD, at 30(1993).
[11] See Kieran J. Fallon, Note, Source of Strength or Source of Weakness?: A Critique of the Source-of-Strength Doctrine in Banking Reform, 66 N.Y.U. L. Rev. 1344, 1385 n.265 (1991).
[12] See Robert C. Clark, The Regulation of Financial Holding Companies, 92 Harv. L. Rev. 787, 819-22 (1979).
[13]See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, Limited Liability and the Corporation, 52 U. Chi. L. Rev. 89, 109-13 (1985).。